Sentencia CIVIL Nº 1013/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 474/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0012020
Recurso de Apelación 474/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1509/2015
Apelante/Demandada: DOÑA Serafina
Procuradora: Doña María Elena Simarro Valverde
Apelado/Demandante: DON Romeo
Procuradora: Doña María del Prado Prieto Navarro
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 1013/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 30 de noviembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1509/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Serafina , representada por la Procuradora Dª. María Elena Simarro
Valverde.
De otra como apelado, Dº. Romeo , representado por la Procuradora Dª. María del Prado Prieto Navarro.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Prieto Navarro en nombre de DON Romeo frente a DOÑA Serafina debo declarar y declaro procedente modificar las medidas definitivas acordadas en sentencia de 22 de julio de 2013 en los siguientes extremos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de Delfina a su padre, don Romeo .

2.- Se fija un régimen de visitas y estancias de la madre, doña Serafina , con la menor consistente en: - En fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, con recogida y entrega en el centro escolar.

- Dos días entre semana, lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas entregándola en el domicilio paterno.

3.- En concepto de pensión de alimentos para su hija, doña Serafina , deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, la cantidad mensual de 100 euros.

Cantidad que será actualizada anualmente, con efectos 1 de enero, conforme al incremento experimentado por el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán al 50 % en los gastos extraordinarios de la menor.

4.- Se mantiene el resto de medidas acordadas en sentencia de 22 de julio de 2013.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-30-1509-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-30-1509-15 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Serafina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Romeo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Serafina , demandada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 22 de julio de 2.013, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 2 de diciembre de 2.016, interesando de la Sala le sea mantenida la custodia de la menor de edad Delfina , hija común de los litigantes, asignada ahora al progenitor.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Delfina ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se ha emitido en las actuaciones a 21 de diciembre de 2.016 dictamen pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 147 a 158 de autos, y al mismo nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.

De meritado informe suscrito por profesionales de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se desprende un comportamiento desajustado en la madre que compromete su propia responsabilidad parental, interfiriendo en la relación paternofilial negativamente, por cuanto traslada a la niña el rencor que alberga hacia el padre, habiendo impedido las comunicaciones con éste bajo la excusa de no desearlo la menor, que bien al contrario de cuanto refiere la madre, trata de mantenerse neutral en el conflicto interprogenitores, verbalizando su voluntad de relacionarse por igual con uno y otro, sin mostrar preferencia clara por una opción de custodia, aun a pesar de que tras la ruptura y hasta el dictado de la disentida, permaneció en el entorno materno.

Se expresa en repetido informe que la progenitora sin conocimiento ni consentimiento del padre, varió el lugar de residencia y el centro escolar de la niña, y se añade que carece de apoyo de familiares extensos por no mantener relación con ninguno de ellos, mostrando inestabilidad en diversas facetas de la vida diaria, con ideas de perjuicio, teniendo diagnosticado trastorno adaptativo ansioso depresivo prolongado reactivo a circunstancias vitales estresantes, con un curso crónico, fluctuante y con muchas somatizaciones, presentando una actitud rígida e inflexible, de bloqueo ante los problemas, lo cual dificulta respuesta a situaciones perturbadoras y da lugar a desbordamiento ante imprevistos, percibiéndose en ella dificultades para establecer vínculos de apego y afecto seguro, habiendo proporcionado a su hija un entorno inestable presidido por cambios y retornos en proceso de adaptación a la situación vivencial actual.

Ciertamente en el padre se advierte también algún indicador negativo, no obstante es capaz de proporcionar a la descendiente el clima de estabilidad que necesita, dejando en descubierto menos carencias que las que se detectan en el entorno materno, con exclusión de riesgos, lo cual, sumado a que el progenitor no interfiere en la relación con la madre, así como al hecho de que Delfina no muestra clara preferencia por una u otra opción, ni transmite disconformidad con el cambio, se considera correcta la decisión adoptada por la Juez de primer grado, en cuanto es la que mejor garantiza estabilidad domiciliaria, entorno organizado y cálido, espacio en el que se respete la intimidad de la niña y la tranquilidad que precisa para colmar las necesidades educativas, estudio y realización de tareas escolares, así como para su desarrollo personal y equilibrio emocional.

En otro orden de consideraciones Dº. Romeo es un adulto normalizado en el que no se apreció al momento de la exploración ninguna patología emocional, por más que atravesara un proceso depresivo hace 3 años, siendo su intención perpetuada atender a su hija e implicarse en todos los aspectos educativos, sanitarios...etc., de Delfina .

Así las cosas, el mero hecho de que la progenitora haya sido cuidadora principal no justifica en el presente se mantenga la inicial opción de custodia, debiendo darse prevalencia al superior interés de la niña frente al deseo legítimo de la madre de continuar ejerciendo las funciones de guarda, superando meros formalismos a que alude por entender no haberse producido alteración sustancial, prescindiendo de las carencias afectivas y de organización, déficit de estructura y estabilidad que ha padecido Delfina en el entorno materno, así como de los problemas que presenta Dª. Serafina para reconocer el vínculo paternofilial y para respetarlo, sin conciencia de la vulnerabilidad en que puede colocar a su hija, ignorando que necesita de la figura paterna para su crecimiento y desarrollo como persona y para la consecución de la plena estabilidad familiar, social, escolar y de todo orden, y para su crecimiento como persona, indicador que no se detecta en Dº. Romeo .

Por lo demás, la atribución de la custodia al progenitor, en méritos al sistema de visitas diseñado para la madre, no implica pérdida de la relación afectiva y vinculación de ésta y su hija, que queda totalmente garantizada, sin que correspondan al guardador mayores derechos de los que ostente la progenitora en los tiempos en que con Delfina le corresponda la permanencia.

En modo alguno con la decisión adoptada en la instancia se descalifica a la recurrente como madre, pues aquí se trata simplemente de determinar cuál es para esta niña en el presente y en proyección de futuro, la alternativa más adecuada de custodia, habiéndose revelado que lo es la paterna.

Procede por todo lo expuesto confirmar en su integridad la sentencia apelada, con la anunciada desestimación del recurso que se deduce frente a la misma, pues a la vista de las circunstancias, todas ellas consideradas pormenorizadamente por la Juez 'a quo' en fundamentos jurídicos absolutamente modulados, cautelosos, sensatos, sensibles, razonables, razonados y prudentes, carecemos de base para sustituir su criterio objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado de la recurrente, cuando no vemos aconsejable el mantenimiento de la inicial alternativa de guarda, que no garantiza adecuadamente el clima que proporcionará a Delfina el padre, que mantiene buenas relaciones afectivas con la hija y avala de forma segura y estable los cuidados y atenciones que esta requiere.

En consecuencia, el superior interés de Delfina nos impone la prudencia, respetando la opción de guarda por la que se decanta ahora la Juez 'a quo', de cuya modulación es muestra clara el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a una menor, ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, se opone al recurso en su escrito de 9 de febrero de 2.017, solicitando de la Sala el mantenimiento de la guarda al padre, en igual línea que postuló en la vista celebrada en las actuaciones a 22 de noviembre de 2.016, sin duda por entender que con ello se garantizan suficientemente los superiores intereses de la niña.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por la apelante, respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno en la presente.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Serafina frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.016, recaída en autos de modificación de medidas seguido contra aquella por Dº. Romeo bajo el número 1.509/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para el recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0474-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe