Sentencia CIVIL Nº 1013/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1742/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 207 / 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1742 / 2017.
SENTENCIA Nº 1013/ 2018
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 207/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Don Leoncio representado en el recurso por el Procurador Don Luis
Benavides Sánchez de Molina y defendido por el Letrado Don Jesús Jiménez Díaz, contra Doña Asunción
representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Manuel Salinas López y defendida por la Letrada Doña
María Dolores Compán Berrocal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2017 en el juicio de modificación de medidas número 207 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO.- Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Leoncio contra Dª. Asunción , procediendo modificar, con efectos desde la fecha de esta sentencia, las medidas definitivas acordadas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo autos nº 260/2013, en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor don Moises , siendo el concreto período o días que el menor estará con cada progenitor libremente decidido por él junto con sus progenitores dada al edad del menor, 17 años. Se desestiman las restantes peticiones realizadas por la parte actora.

Cada parte abonará sus propias costas...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor, y modifica las medidas definitivas acordadas en procedimiento de divorcio al aprobar el convenio de mutuo acuerdo de los cónyuges, en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor, Moises , dada la edad del mismo, 17 años, y desestima las restantes peticiones realizadas en la demanda, por lo que sigue atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada, pronunciamiento contra el que se alza el apelante interesando cese el uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar por parte de la demandada, para que se pueda proceder a su venta o adjudicación por alguno de los progenitores, alegando que la Juez de Instancia hace una interpretación errónea del artículo 96 del Código Civil . La parte demandada se opone al recurso pidiendo la corroboración de la resolución recurrida, alegando que la situación económica de la demandada, que es beneficiaria de una pensión de gran invalidez, teniendo diagnosticada una enfermedad grave, en constante revisión y con una recaída reciente, lo que dificulta su capacidad para tener ingresos y para procurarse una morada tanto para sí misma como para su hijo menor, es peor que la del actor que desempeña un trabajo remunerado y tiene intacta su capacidad laboral, sin que pueda fijarse un límite en la atribución del uso en caso de mayoría de edad de los hijos, por ser el interés más necesitado de protección el de la esposa.



SEGUNDO.- Bajo la alegación única de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo e infracción del artículo 96.3 del Código Civil , solicita la parte demandante, a la sazón parte apelante, la revocación de la Sentencia por parte de este Tribunal de alzada, para que en su lugar, se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , Bloque NUM000 , NUM001 , que se hizo en la sentencia de divorcio al aprobar las medidas acordadas en el convenio regulador. El hecho es que la hija mayor, Lidia , nacida el NUM002 de 1995 es mayor de edad y vive independientemente de sus padres, y que el hijo más pequeño, nacido el NUM003 de 2000, y que por tanto no había adquirido la mayoría de edad cuando la demanda rectora de este procedimiento se interpuso, actualmente también es mayor de edad, por lo que nos encontraríamos en el supuesto contemplado en el apartado tercero del artículo 96 antes citado, habiendo considerado la sentencia apelada que es ella la que detenta el interés más necesitado de protección y ello justifica que deba serle atribuido, conforme al artículo 96.3 del Código Civil , el uso del domicilio familiar, sin que proceda ningún límite temporal hasta tanto no alcance el hijo más pequeño la mayoría de edad. Así las cosas, el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada por la Sala Primera, en 30 de marzo de 2012 , en la que mantiene la doctrina sentada en su anterior sentencia número 624/2011, de 5 de septiembre , del Pleno, marca las pautas a seguir, en orden a la aplicación del artículo 96 del Código Civil , bien entendido que en el caso concreto que nos ocupa, no se trata, como parece entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de atribución del uso de la vivienda familiar, pues tal uso ya se atribuyó a los hijos, que entonces eran menores de edad y, lógicamente a la madre custodia, en la previa Sentencia de Divorcio y, en este sentido el Tribunal Supremo procede a distinguir dos párrafos en dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso, rigen otras reglas, y así dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 C.C no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 C.C , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del C.C que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Por tanto, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales pues ambos han superado ya la mayoría de edad, viviendo la hija de forma independiente y contando el hijo, aún cuando viviera en compañía de su madre en la vivienda que fuera domicilio familiar, lo único que cabría, no sería ya mantener el uso en su día atribuido a madre e hijos en atención a la minoría de edad de los mismos, sino atribuir ese uso en favor de uno de los ex cónyuges, a virtud de ser su interés el más necesitado de protección, cuestión sobre la que la Juzgadora a quo se decanta por hacer atribución de uso en favor de la demandada al razonar que sea el litigante más necesitado de protección, y sin ponerle por el momento límite temporal a dicho uso en tanto el hijo común más pequeño continúe siendo menor de edad, razonamiento que está Sala no puede compartir, en primer lugar porque el hijo más pequeño ya ha adquirido la mayoría de edad y en segundo lugar porque, si bien el párrafo tercero del artículo 96 antes citado permite acordar el uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario existentes en la misma a uno de los cónyuges, no habiendo hijos menores, se refiere literalmente al cónyuge no titular, esto es al que no le corresponde derecho sobre la vivienda, y es en ese caso, en el que tendría que salir del domicilio por corresponderle el derecho sobre éste al otro cónyuge, cuando la ley permite que continúe el no titular en el uso de tales bienes siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y, por supuesto, por el tiempo que prudencialmente se fije. En el presente caso consta en la estipulación cuarta del convenio regulador suscrito por las partes el 4 de octubre de 2016, aunque luego no fuera ratificado, el carácter ganancial de dicho bien, por lo que ambos cónyuges son titulares en un proindiviso tras la extinción de la sociedad de gananciales, por lo que no cabe la posibilidad de atribuírselo a la esposa, por ser ésta también titular, siendo la única posibilidad que la ley concede la de liquidarlo en el conjunto de los bienes que le corresponden a dicha sociedad, por lo que el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto las medidas de guarda y custodia del menor, por haber adquirido ya la mayoría de edad, y consecuentemente la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará expresa condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luis Benavides Sánchez de Molina en nombre representación de Don Leoncio , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 17 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 207 de 2017 , debemos dejar y dejamos sin efecto la medida de guarda y custodia del hijo y la de atribución de la vivienda familiar, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.