Sentencia Civil Nº 1014/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1559/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014835

Recurso de Apelación 1559/2012

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1168/2011

APELANTE:D. Hugo

PROCURADOR:Dña. Mª DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA

APELADA:Dña. Coro

PROCURADOR: ..

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº1014/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 1168/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Don Hugo , representado por la Procurador Doña Mª del Pilar Fernández Guerra.

De otra, como apelada, Doña Coro .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' Desestimo parcialmentela demanda interpuesta la Procuradora Sra. Fernández Guerra en nombre y representación de D. Hugo , y en su virtud declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia Juicio de Divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Fuenlabrada, autos 2062/2010. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de 20 días a partir del siguiente a su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Posteriormente se dictó, Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' RECTIFICOla sentencia de fecha 4 de abril de 2012 dictadas en estas actuaciones en el sentido siguiente:

El Fallo debe decir: ' Desestimo íntegramentela demanda interpuesta la Procuradora Sra. Fernández Guerra en nombre y representación de D. Hugo , y en su virtud declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia Juicio de Divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Fuenlabrada, autos 2062/2010. Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

Manteniendo el resto de la resolución en su integridad.

Contra esta Auto no cabe otro recurso del que proceda contra la resolución que rectifica.

Así lo acuerda, manda y firma el ILTMO. SR. D. Alfredo Muñoz Naranjo, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada. Doy fe.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Hugo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de Doña Coro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Hugo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de octubre de 2012 , aclarada por Auto de 11 de junio de 2012, que no da lugar a la modificación de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio, solicitada en la demanda, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Se alega como motivos del recurso: primero, infracción de los requisitos exigidos en el Código Civil y en la Jurisprudencia para la modificación de medidas; segundo, incumplimiento de la proporcionalidad en la determinación de los alimentos. Solicita, que se revoque la resolución impugnada y se dicte sentencia que acuerde la modificación de medida instada por la parte estableciendo una pensión de alimentos a favor de la menor de 180 € mensuales.

El Ministerio Fiscal en el traslado conferido se opone al recurso, por entender que no concurren las circunstancias necesarias que permiten entender que existe una variación sustancial de las circunstancias que justifiquen un cambio de medidas en lo concerniente a la pensión de alimentos de la menor, considerando la pensión de alimentos establecida proporcionada a los ingresos netos del progenitor y a las necesidades de la menor.

Conferido traslado a la contraparte no se presenta escrito de oposición al recurso de apelación.

Por tanto el debate se centra en la pensión de alimentos de la hija menor Salvadora nacida el NUM000 de 2006, de 7 años en la actualidad, que estaba fijada por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 23 de febrero de 2011 en 400 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, en la demanda del presente procedimiento el padre solicita que se reduzca a la cantidad de 180 € mensuales actualizables anualmente, en la contestación a la demanda la madre interesa que no se modifique la cuantía establecida en la sentencia de divorcio, el Ministerio Fiscal solicitó que no se modificara la pensión de alimentos en el acto de la vista celebrada el 26 de marzo de 2012 , y con fecha 4 de abril de 2012 se dicta la sentencia recurrida no dando lugar a la modificación.

SEGUNDO.- Legislación y doctrina aplicable para la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-Hechos más relevantes.

De la prueba practicada hay que destacar los siguientes hechos por su especial relevancia para resolver la controversia existente en el presente recurso:

1º Por sentencia de 23 de febrero de 201106, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en los autos nº 2062/2010, y se aprobó el Convenio Regulador de 5 de noviembre de 2010, acordando entre otras medidas en la estipulación Quinta establecer una pensión de alimentos para la hija Salvadora de 400 € mensuales, en doce mensualidades y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, y regulan el abono por mitad de los gastos que estiman extraordinarios, que serán consensuados antes de devengarse por ambos progenitores

2º El demandante solicita en demanda presentada el 11 de octubre de 2011, la reducción de la pensión alimenticia a 180 €,

3º Se comprometieron las partes abonar la hipoteca que grava el domicilio familiar, cuyo uso se ha atribuido a la menor y a la madre, el préstamo hipotecario es de cuantía entre los 700 y los 800 €, y otro préstamo de 199,46 €.

4º El padre trabajaba en Panrico S.A. percibiendo en el año 2010, año en que se firma el Convenio Regulador unos ingresos mensuales, conforme a las nominas aportadas de enero mayo de líquidos mensuales sobre los 1.792 € y en los meses que percibe las comisiones del trimestre de asciende el líquido a 3.400 €. Se le suspendió el contrato de trabajo por un ERE durante un periodo de 180 días (de 31-8-2011 a 27-2-2012), por resolución de dictada el 1 de agosto de 2011 en el expediente de Regulación de Empleo nº NUM001 , pasando a percibir la prestación por desempleo y de la empresa 451,74 € brutos en concepto de prorrateo de pagas extras. Figura como demandante de empleo en demanda con intermediación desde el 15 de marzo de 2012, y percibiendo desde abril al mes de agosto de 2012 1.242,52 de prestación por desempleo.

5º La madre de la menor es demandante de empleo desde el 20-3-2012 al 18-9-2012, percibiendo 846,66 €. Desde el 16 de enero de 2012 trabaja de tele operadora con un contrato de duración determinada, percibiendo al mes un liquido de 1.462,35 € de un total devengado de 1.629,34 €

6º La menor Salvadora estudia en un colegio concertado abonándose por la enseñanza y el comedor mensualmente la cantidad de 150,57 €.

Aplicando los anteriores criterios expuestos a los hechos probados se ha de concluir, como ha hecho el Juzgador de instancia que no procede modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia para la hija menor Salvadora , y ello teniendo en cuenta, que la cantidad establecida fue de mutuo acuerdo por las partes, conocedores de todas sus obligaciones económicas, como la hipoteca sobre la vivienda, y los gastos de la hija, el escaso tiempo transcurrido desde que se dicta sentencia y se solicita la modificación de la pensión, 8 meses, que las necesidades de la menor permanecen sin haber sufrido variación, la actividad laboral de la madre, con intervalos de desempleo y contratos laborales temporales, los ingresos de la madre, y en especial respecto del padre, que aunque es cierto, que han disminuido sus ingresos de los que obtenía en Panrico S.A. a la prestación por desempleo, en especial de los bonos trimestrales, porque de la nóminas solo hay un descenso de unos 700 € al mes, porque se deben de tomar de referencia los ingresos líquidos con el importe líquido también de la prestación por desempleo (no el bruto en los ingresos como consta en el recurso); además también lo es, que no se aporta documentación sobre la indemnización percibida, ni sobre los ingresos totales, así como que puede como Doña Coro la madre de Salvadora , alternar periodos de prestación por desempleo con otros de vida laboral activa, contando con experiencia laboral que le capacita para incorporarse al mercado laboral.

En consecuencia, procede desestimar el recurso presentado por la representación procesal del Sr. Hugo , y confirmar la resolución recurrida, en el supuesto que nos ocupa, sin que se pueda apreciar en la misma, ninguna incongruencia entre las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho segundo con la parte dispositiva, ya que, la desestimación se hace valorando toda la prueba, la ausencia de otros datos importantes como la indemnización percibida, y las posibilidades de continuar trabajando, y en especial las necesidades de la hija menor, sin apreciar que sea desproporcionada la pensión existente. Tampoco se aprecia un razonamiento ilógico ni desproporcionado, ya que la pensión alimenticia ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas.

CUARTO.-Costas.

Aun cuando se desestima el recurso de apelación no procede hacer condena en costas al apelante, a tenor de la especial naturaleza del procedimiento, afectando a la pensión de alimentos de una menor, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Hugo , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas de divorcio seguidos bajo el nº 1168/11 entre dicho litigante y Dª. Coro , que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE. Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1559 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe