Sentencia Civil Nº 1014/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 369/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0015452
Recurso de Apelación 369/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Familia. Guarda 1775/2013
APELANTE: D. Eloy
PROCURADOR: D. GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA
APELADA: Dña. Natividad
PROCURADORA: Dña. ELENA GALÁN PADILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
______________________________________________
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, bajo el nº 1775/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:
De una, como apelante, don Eloy , representado por el Procurador don Guillermo Orbegozo Arechavala.
De otra, como apelada, doña Natividad , representada por la Procurador doña Elena Galán Padilla.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Natividad , frente a Eloy declaro procedente la adopción de las siguientes medidas en relación con la menor en común, Clemencia : 1º.- Atribuir la guarda y custodia a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- El progenitor no custodio podrá visitas a la hija y tenerla en su compañía podrá visitar a la menor un fin de semana al mes con pernocta desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre. Los puentes incluidos en las festividades, de tipo nacional, regional o local, corresponderán al progenitor para el que esté previsto el disfrute del fin de semana de que se trate.

Así mismo, corresponden al progenitor la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y verano eligiendo, en defecto de acuerdo, el padre los años impares, y la madre los padres. Siendo necesario que se comunique con un mes de antelación la elección.

La Semana Santa será disfrutada por cada progenitor de forma completa, siendo la asignación al padre los años impares, y la madre los pares.

En todo caso, la menor y su padre podrán establecer comunicaciones telefónicas o telemáticas diarias realizadas en un horario que no entorpezca las actividades de estudio, pernocta y descanso de aquella.

Se establece, en todo caso, una cláusula de flexibilidad que interesa de los padres la mayor de las cautelas en el sentido de evitar conflictos a la hora de su cumplimiento, adoptando las visitas a las necesidades y horarios de los interesados.

Los gastos de transporte de la menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, ingresándose en una cuenta corriente señalada por el padre.

Se señala con cargo a D. Eloy la cantidad de 100 euros en concepto de pensión alimenticia con destino a su hija menor, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre y actualizable automáticamente el uno de Enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la hija se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, con el concepto, extensión y presupuestos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Una vez firma la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma para llevar a efecto la inscripción oportuna.

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágaseles saber que no es firme y contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a preparar por medio de escrito presentado en este juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente a la notificación.

Así lo acuerda, manda y firma SSª Martina '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eloy , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Natividad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Eloy , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 24 de junio de 2014 , que estimando en parte la demanda, acuerda las medidas en relación con la hija menor Clemencia , nacida el NUM000 de 2007, de 8 años en la actualidad, acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias, visitas de la menor con el padre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 100 # mensuales, actualizables anualmente.

En el presente recurso se impugna por el padre la cuantía de la pensión alimenticia de 100 # mensuales.

Se alega como motivo error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 146 y 152.2 CC . Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia dictada, y acuerde: la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos en virtud de lo dispuesto en el art. 152.2 del CC debido a que carece de ingresos y no puede soportar carga familiar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, considera que no existe ningún error en la valoración de la prueba y que la cantidad establecida es la adecuada, e interesa la confirmación de la sentencia, compartiendo plenamente los fundamentos jurídicos expuestos.

Conferido traslado a la contraparte plantea oposición al recurso, solicitando su desestimación, con expresa imposición de las costas a la adversa.



SEGUNDO.- La pensión alimenticia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. " Aparece recogido en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar (STS, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 94, en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

En el recurso de apelación el padre, se hace referencia a lo dispuesto en el art. 152.2 del CC debido a que carece de ingresos y no puede soportar carga familiar.

Valorada toda la prueba obrante, que se ha hecho constar en la sentencia impugnada, se ha establecido una pensión alimenticia de 100 # con cargo al padre y a favor de la hija menor, que en especial, ha tenido en cuenta, que vive con su madre, su propio reconocimiento de que ayuda a su otro hijo cuando puede, por lo que, aunque se reconoce la situación precaria del mismo en estos momentos, sin obtener ingresos, ha fijado el mínimo vital solicitado por el Ministerio Fiscal.

Esta Sala valorada la prueba que ha resultado acreditada y visionado el CD, ha de confirmar la sentencia recurrida, porque se ha de partir de que quien no puede obtener ingresos es la propia menor, y que, necesita que sus padres cumpliendo con las obligaciones de la patria potestad le proporcionen alimentos, aunque sea en una cuantía realmente reducida; por tanto es obligación del padre procurar obtener ingresos y atender a las necesidades de su hija; pero además, hay que tener en cuenta, que no tiene gastos de vivienda al convivir con su madre en Albacete (f.121); que el mismo reconoce en la prueba que ayuda a sus hijos, a la menor Clemencia y a otro que ha tenido de otra relación, cuando puede; luego es capaz de obtener ingresos para estas ayudas, sin perjuicio de las que generosamente este realizando la abuela paterna, sin tener obligación de hacerlo; el Informe de vida laboral (f. 125), pone de manifiesto que ha estado en situación de alta en la SS por 2 años, 4 meses y 21 días, con periodos de prestación o subsidio por desempleo, entre los años 1999 y 2013, y que desde el 8-11-2013 a 8-4-2014 figura como demandante de empleo; no consta que perciba prestación ni subsidio por desempleo; y además, tiene la condición de reservista temporal en el ejército; por todo ello se ha de concluir que, aunque no constan ingresos, ninguna situación física ni mental le impide al padre trabajar y contribuir a las necesidades más elementales de su hija Clemencia ; máxime cuando la madre de la menor también tiene una situación precaria, después de percibir subsidio por desempleo de 426 #, figura de alta en la SS desde el 8-10-2013, y no constan saldos en ninguna de sus cuentas corrientes.

Por tanto se ha de concluir que ambos progenitores deben de afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a su hija, atendiendo sus necesidades de alimentos más elementales, habiéndose fijada una cantidad que solo supone un mínimo vital inexcusable para la menor.

La denegación de la suspensión de la cantidad establecida en la sentencia, permitirá a la madre, en el supuesto de no abonarse, solicitar la ayuda correspondiente en el Fondo de Garantía del pago de pensiones de alimentos (BOE 14/12/2007).



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las medidas discutidas, se estima que no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Eloy , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , autos para acordar las medidas de custodia y pensión de alimentos, de la hija menor, seguidos bajo el nº 1775/13 entre dicho litigante y doña Natividad , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0369 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe