Sentencia CIVIL Nº 1014/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 278/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 885/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 278/2016.
SENTENCIA Nº 1014/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Guarda, Custodia y Alimentos número 888 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Seis de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Araceli , que no se ha personado en esta alzada, contra DON
Segundo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ramírez Serrano
y asistido por el Letrado Don Francisco José Maldonado Muñoz actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de enero de 2015, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 888/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO: Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de la hija menor común, siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad del patria potestad.

El padre estará con su hija conforme a principios de amplitud y flexibilidad, y al mutuo acuerdo entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes al domingo a las 20'00 horas, que dejará a la menor en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales escolares de la menor de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, serán pro mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares el padre, y los impares, la madre. En concepto de alimentos al hijo menor, D. Segundo abonará la cantidad mensual de ciento ochenta(180)Euros, que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, el uno de enero de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga. No es procedente el reconocimiento de atrasos, siendo la pensión exigible desde la fecha de interposición de la demanda.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose admitido la prueba propuesta, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada que muestra disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor de la hija menor, por importe de 180 euros mensuales, interesando la suspensión de su abono, o en su defecto, la reducción a la cantidad de 75 € mensuales, alegando que se incurre en error en la valoración de la prueba, por haber quedado acreditado que el recurrente percibe la cantidad aproximada de 180 € mensuales repartiendo publicidad, ya que el contrato es por horas y sólo trabaja cuando le requieren para ello, no habiendo quedado acreditadas ni siquiera de forma indiciaria las alegaciones de la apelada relativas a que realiza trabajos en la economía sumergida, e imponerle una pensión de alimentos de 180 € mensuales cuando sus ingresos apenas superan dicha cantidad supone la imposibilidad de hacer frente al pago de la misma, encontrándose el recurrente en un escenario de pobreza casi absoluta, máxime cuando fue la propia actora quien expulsó al apelante de la vivienda familiar por haber iniciado una nueva relación sentimental, estimando de aplicación lo establecido en la STS de 2 de marzo de 2015.



SEGUNDO.- Interesa el apelante la suspensión del pago de la pensión de alimentos establecida a su cargo y a favor de la hija menor en la sentencia recurrida en la cantidad de 180 € mensuales, o en su defecto, que se reduzca la misma a la cantidad de 75 € mensuales, aduciendo error en la valoración de la prueba ya que el mismo realiza trabajos precarios por los que apenas obtiene 180 € mensuales. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante se encuentra en edad de trabajar, no está incapacitado y de hecho reconoce realizar trabajos repartiendo publicidad, sin que pueda pretender exonerarse del pago de la pensión de alimentos y que sea sólo la madre la que preste dicha asistencia, quien además contribuye con la dedicación a sus cuidados dado que tiene atribuida la guarda y custodia, a lo que hay que unir que la pensión de alimentos a cargo del apelante incluye el derecho de habitación, al no constar atribución de vivienda familiar. La cuantía establecida no se estima desproporcionada para la hija, siendo el importe que se fija como mínimo vital, en torno a 150 o 180 euros, o incluso superior en supuestos en que comprende el derecho de habitación, como es el caso, y atendidas las circunstancias expuestas, resulta procedente confirmar el importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia, sin que proceda ni su reducción, ni mucho menos, la suspensión de su abono.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Segundo , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 888 de 2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/