Sentencia Civil Nº 1015/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 762/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01015/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 762/2012

Autos nº: 32/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

P. Apelante: Dª Agustina

Procurador: Dª Mª Sara López López

P. Apelada: D. Luis María

Procurador: Dª Mª Jesús Mercedes Pérez Arroyo

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 26 de Septiembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 32/2011; procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Agustina , representada por la Procuradora Dª Mª Sara López López; y de otra, como parte apelada, D. Luis María , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Mercedes Pérez Arroyo; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de febrero de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoels, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Gales Zafora, en nombre y representación de Agustina , frente a Luis María , sin especial condena en costas.

A.- Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Agustina y Luis María el día 8 de noviembre de 2008, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.

B.- Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio a favor de su madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos progenitores la patria potestad, de forma que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex artículo 156 del CC .

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre.

El régimen de visitas será el que los progenitores establezcan de común acuerdo, pudiendo mantener el sistema que venían desarrollando hasta ahora.

No obstante y a falta de acuerdo de las partes y atendiendo el interés del menor, el régimen de visitas será el siguiente:

a).- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas; los días festivos inmediatamente anteriores y posteriores al fin de semana se añaden al mismo pasándolo el menor en compañía del progenitor con el que estuviesen ese fin de semana.

b).- Dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

c).- Vacaciones escolares de Navidad: se dividen en dos periodos, el primero desde el día del inicio de las vacaciones escolares de Navidad a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde la finalización del anterior hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones de Navidad a las 20:00 horas, correspondiendo a la madre elegir periodo en los años pares y al padre en los impares. Se fijan esos días y horas de intercambio para evitar problemas ya que al progenitor que le corresponda pasar el segundo periodo con el menor podría tener planes para el día 31 de diciembre y de hacerse el intercambio en esa fecha, y no el 30 de diciembre, se podrían plantear serios problemas.

d).- Vacaciones escolares de Semana Santa: el menor pasará todas las vacaciones con uno u otro progenitor, correspondiendo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Se considera más adecuado este sistema que el propuesto por las partes, pudiendo esta Juzgadora de oficio y al tratarse de una cuestión de orden público, modificar lo pedido por las partes dado que se trata de un corto periodo de tiempo.

e).- Vacaciones escolares de verano: se reducen a los meses de julio y agosto y se dividirán en 4 quincenas (1 al 15 de julio, 16 al 31 de julio, 1 al 15 de agosto y 16 al 31 de agosto), pasando el menor dos quincenas no consecutivas con cada uno de los progenitores siendo el horario de entrega las 10:00 horas del primer día de cada uno de los periodos y la devolución será a las 20:00 horas del último día de ese periodo, cuando le corresponda al padre estar con el menor. La elección le corresponde a la madre en los años pares y al padre en los impares.

f).- Las recogidas y entregas del menor, cuando no puedan realizarse en el centro escolar, se llevarán a cabo por un familiar o persona de confianza de las partes, en tanto en cuanto se mantengan las penas de prohibición de comunicarse y aproximarse que existe. No se fija un punto de encuentro porque por un lado y tal y como se ha comunicado al Juzgado, el recurso está saturado y por otro hasta ahora no han existido problemas entre las partes para llevar a cabo dicho intercambio.

h).- El primer fin de semana posterior a cada uno de los periodos vacacionales, los menores estarán en compañía del progenitor con el que no hubieran pasado el segundo periodo o el periodo que acabe de finalizar.

i).- El régimen de visitas ordinario (fines de semana y día intersemanal) se suspenderá durante los periodos de vacaciones escolares.

j).- El día del padre y del cumpleaños del padre, el menor lo pasará en compañía de éste, no estimando necesario fijar horario habida cuenta que el día del cumpleaños del padre se encuentra dentro del periodo de vacaciones escolares de navidad y el día del padre suele ser festivo.

k).- El día del cumpleaños del menor, el padre podrá estar en su compañía desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

l).- Cada progenitor se compromete a comunicar al otro, en los periodos que el menor pase con él, el lugar donde el menor se encuentra así como el número de teléfono donde el progenitor, que en ese momento no esté con el menor, pueda llamar para comunicarse con él.

m).- Si el menor se pusiera enfermo, el progenitor con que estuviese en ese momento, lo pondrá en conocimiento del otro progenitor a fin de facilitar que pueda visitar a su hijo menor.

n).- El menor no podrá salir del territorio nacional sin la autorización de ambos progenitores y a falta de acuerdo decidirá la autoridad judicial.

o).- Cada progenitor facilitará la comunicación del otro progenitor, durante el tiempo que esté con él, siempre y cuando se respecten las horas de descanso y estudio del menor.

3.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 150 euros mensuales, que se abonarán por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente, conforme a la variación que experimente el I.P.C. de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización en febrero de 2013. Así mismo seguirá abonando el importe de los gastos de comedor del hijo menor de edad.

4.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores entendiendo por tales gastos médicos no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado, gafas, lentillas, ortodoncias, y los gastos de devengo no periódico e imprevisibles, campamentos de verano, cursos de idiomas en el extranjero, actividades extraescolares.

5.- Se atribuye al hijo menor de edad y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Móstoles.

6.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de contribución a las cargas del matrimonio.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación, ante este Juzgado; recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid".

Que con fecha 20 de febrero de 2012, se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que la sentencia de fecha 9/2/2012, nº 9/12 debe rectificarse, anulándose el párrafo que contiene en el Fundamento Jurídico Tercero ". . y contribución al 50% respecto a las cuotas del préstamo hipotecario" por no existir tal préstamo.

Se rectifican las fechas en las que se hace constar el matrimonio de los cónyuges a las que se alude en el Fundamento Jurídico Segundo, debiendo recogerse como fecha la de "10 de noviembre de 2006".

Unase la presente resolución a la sentencia original y quede testimonio en las actuaciones".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Agustina , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 240 euros al mes; señale 350 euros mensuales para cargas o en concreto para contribuir en el arrendamiento donde vive el hijo; y, finalmente, para que se establezca el régimen de visitas tal y como argumenta y suplica esta parte en el escrito interponiendo el recurso de fecha de presentación de 5 de marzo de 2012.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 16 de marzo de 2012; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 4 de abril de 2012 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, antes de resolver el presente recurso de apelación, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 )

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas, del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo de recurso, al considerarse correcta la cuantía establecida de pensión de alimentos para el hijo llamado Alejandro de 150 euros mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor con unos gastos mensuales del centro infantil al que acude de entre los 50 euros y 100 euros, como es de ver del folio 122 de las actuaciones; y que podrán ser abonados por el padre obligado con tal pretensión, por el Sr. Luis María , con lo que consta en autos recibe de su trabajo y es de ver de las nóminas de los folios 55 y siguientes de 527,69 euros al mes netos, coincidente con lo declarado para el IRPF del año 2010 (folio 59). Por otro lado, si la señora Agustina quiere que se eleve esta cuantía, no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en la pensión de alimentos de su hijo, tal y como previene el art. 145 del C.Civil , y como en doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Agustina trabaja y percibe ingresos como es de ver de los folios 79 (hoja de vida laboral) y folios 81 y siguientes (nóminas), luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal que, al folio 170 de las actuaciones y en informe de fecha 4 de abril de 2012 pide la confirmación de la sentencia de instancia; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de familia, está, además especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii".

TERCERO.- Procede desestimar, igualmente, el motivo relativo al régimen de visitas, al considerarse el señalado por el órgano judicial "a quo" como correcto; normal y típico en el campo de Familia, que puede calificarse de "mínimas" , lo que quiere decir que no impide a las partes el flexibilizarlo, moderarlo, atemperarlo o modificarlo ampliándolo o reduciéndolo, pero siempre de mutuo acuerdo y primando el interés del hijo o "favor filii", pero, reiteramos, que el señalado es correcto y confirmable.

CUARTO.- Finalmente, procede desestimar el último motivo pues no debe señalarse una cantidad separada por el arrendamiento del piso que ocupa el hijo pues ello debe calcularse dentro de la pensión de alimentos ordinarios del artículo 142 del C.C ., pues una de las voces del concepto de alimentos, es la de "habitación".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Agustina , representada por la Procuradora Dª Sara López López , contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012; del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles ; dictada en el proceso de Divorcio número 32/2011; seguido con D. Luis María , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Mercedes Pérez Arroyo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a