Sentencia CIVIL Nº 1015/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 505/2020 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1.015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Antonio Carrascosa González

En la ciudad de Jaén, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 452 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 505 del año 2020, a instancia de DÑA. María Antonieta y D. Porfirio, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Mª Jesús Sánchez Zorrilla, y defendidos por el Letrado D. Tomás Fuentes Calvente; contra FRAHILASA S.L.U., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Macarena Ortega Morales y defendido por la Letrada Dña. Carmen Ángeles del Moral Aguilar.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con fecha 11 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:

'- ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Jesús Sánchez Zorrilla en representación de María Antonieta y Porfirio contra FRAHILASA S.L.U. representado por la Procuradora de los Tribunales Macarena Ortega Morales y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha de 1 de septiembre de 2009 por causa imputable a FRAHILASA S.L.U. debiendo el demandado devolver a María Antonieta y a Porfirio el inmueble descrito en el ordinal a) del EXPONEN segundo del contrato de compraventa referido con pérdida para FRAHILASA S.L.U. de la cantidad de 35.800 euros pagada. Se imponen las costas a a la parte demandada FRAHILASA S.L.U.

- DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por FRAHILASA S.L.U. representado por la Procuradora de los Tribunales Macarena Ortega Morales contra María Antonieta y Porfirio representados por la Procuradora de los Tribunales María Jesús Sánchez Zorrilla.

Se imponen las costas al demandado y reconviniente FRAHILASA S.L.U. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por en tiempo y forma por la parte demandada FRAHILASA S.L.U., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante DÑA. María Antonieta y D. Porfirio, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia con estimación íntegra de la demanda y desestimación de la reconvención acoge la acción personal de resolución de contrato de compraventa suscrito entre las partes el 1 de septiembre de 2.009 que ejercitaba la actora, con pérdida por la compradora demandada de los 35.800 € entregados a cuenta, sobre el local comercial sito en Úbeda, C/ Picasso esquina C/ Andalucía, descrito en dicho contrato como local en forma rectangular de 104,47 m2 de superficie construida aproximada con los siguientes linderos, entrando por la C/ Andalucía, linda a la derecha con el local nº 11 de actualmente 'Bar-Restaurante La Leñera', fondo con el hueco de luces y la escalera nº 5, e izquierda con el resto de la finca matriz de la que es segregado aquel y que queda con una superficie de 181,76 m2, que linda por la derecha con el local segregado.

Para ello, concluye en primer término la Juzgadora de instancia, tras la interpretación del contrato de compraventa referido y los actos coetáneos y posteriores llevados a cabo por los contratantes, que no se puede inferir que el almacén-altillo al que se accedía por el local vendido -cuya inclusión o no como objeto del contrato, viene a constituir realmente el nudo gordiano de las discrepancias en la relación contractual base sus pretensiones respectivas-, constituyera objeto de dicha venta, de modo que habiendo sido FRAHILASA S.L.U. requerida en varias ocasiones para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa a partir del 1 de julio de 2.010, fecha pactada al efecto, sin que dicha sociedad compareciere en principio, ni abonare tampoco después los 100.000 € que se establecieron como resto del precio, si imputa a la misma el incumplimiento culpable por el que procede la resolución solicitada de contrario.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la demandada reconveniente esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1.282Cc, argumentando en su reconvención que del resultado de aquella se ha de estimar procede la resolución del contrato, pero por incumplimiento imputable a la actora reconvenida, al haber segregado el altillo almacén en el que se encontraban las instalaciones del local, dejando este inservible para finalidad para la que fue comprado, no obstante formar parte del mismo. Se apoya para ello en la propia documental aportada incluso por los actores, en el contenido del propio contrato, así como en la pericial y testifical practicada en el acto del juicio, de los que concluye se extrae, que la sociedad demandada estuvo utilizando el altillo almacén desde el inicio de la relación contractual entre las partes en 1.999, mientras estuvo arrendado el local propiedad de los actores en su totalidad, siendo así que a la fecha de la venta, efectuada la segregación para acotar el local vendido, la única entrada a dicho altillo se encontraba dentro del mismo y siguió utilizándose hasta que sorpresivamente se tapió la puerta del mismo para impedir su acceso, habiendo sido claramente incluido como objeto de la venta, aun no mencionándose expresamente, al hacer clara referencia al mismo incluyendo todo lo inherente al mismo, accesorio, e instalaciones en él existentes, de modo existió un incumplimiento culpable, esencial y grave por los vendedores previo, que fue lo que motivó la falta de pago, habiendo tenido siempre la apelante, como resulta de los requerimientos efectuados a aquellos y actas notariales levantadas al efecto, una voluntad clara de cumplimiento, de modo que solicita desestimando la demanda se estime la reconvención y se acuerde la resolución del contrato por causa imputable al vendedor.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habremos de recordar en principio, como declarábamos en sentencia de 24 de junio de 2.020, que dentro de la extensa doctrina jurisprudencial relativa a la resolución contractual en las obligaciones recíprocas, como resalta la STS de 19-12-12, con cita de otra anterior de 12-2-07 que a su vez cita la de 26-10-78, cuando con base a lo dispuesto en el art. 1124Cc, cada una de las partes imputa el incumplimiento a la otra, en 'los supuestos de incumplimientos dobles se hace necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica', porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124Cc no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación', según doctrina contenida en las sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995.

En coherencia con la anterior doctrina, las sentencias de 30 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1986 consideran que 'lo esencial para calificar el incumplimiento contractual a los efectos del art. 1124Cc es la valoración de las conductas contractuales refractarias a la ejecución del negocio', y la sentencia de 11 de diciembre de 2009, a propósito de la exceptio non adimpleti contractus, declara que en modo alguno cabe estimar la misma si la prestación de la otra parte contratante fue de indudable provecho o utilidad para quien alega la exceptio. De ahí que la sentencia de 14 de diciembre de 2001, fundándose entre otras razones en la jurisprudencia sobre el art. 1.124Cc, negara que en un contrato de obra el contratista viniera obligado a terminar la obra en su totalidad si el comitente dejaba de pagar las cantidades pendientes por obras ya ejecutadas.

En suma, ante casos como el presente, es esencial atender a la reciprocidad para valorar los incumplimientos de cada parte contratante, pues lo que no cabe admitir es que una de las partes se sitúe en una posición de ventaja gracias a su propio incumplimiento para, desde esta posición de ventaja, exigir a la otra parte que cumpla íntegramente y a la perfección sus obligaciones contractuales.

Así pues, -reiteramos-, uno de los requisitos esenciales para que pueda prosperar una acción basada en el artículo mencionado, tanto sea la resolución del contrato, como el cumplimiento de las obligaciones que de él derivan, es que el reclamante haya previamente cumplido las obligaciones que le incumbieren. No puede prosperar la acción si quien la ejercita no ha cumplido plenamente lo que le incumbe o han incumplido ambos contratantes ( SSTS de 3 de julio de 2012, 15 de diciembre de 2011, 18 de octubre de 2011, 15 de julio de 2011, 11 de marzo de 2011, 27 de octubre de 2010, 4 de octubre de 2010, 8 de octubre de 2008, 7 de octubre de 2005, 27 de diciembre de 1990 y 15 de octubre de 1984, entre otras), o que con su actitud impida a la otra parte el cumplimiento del contrato ( STS de 21 de diciembre de 2011)

Las únicas excepciones a dicha doctrina son: a) Que el incumplimiento del demandante sea consecuencia de una previa contravención de la otra parte de tal entidad que le libere de su compromiso, pues quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución o el cumplimiento contractual, quedando eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones. b) Cuando el incumplimiento del demandante deriva de la actitud adoptada por el otro contratante, que impidió el cumplimiento del reclamante. c) Que no se trate de un verdadero incumplimiento, por afectar a la falta de prestaciones accesorias poco relevantes ( SSTS de 1 de octubre de 2010, 12 de febrero de 2007, 22 de diciembre de 2006, 6 de octubre de 2000 y 1 de marzo de 1993.

Por otro lado, debe tenerse presente que el incumplimiento recíproco, en principio, determina la resolución del vínculo preexistente sin imposición de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad. Así la STS del 8 de octubre de 2010 recoge: 'Es hecho probado de la sentencia que ' las partes contratantes, no cumplieron'. Lo probado, dice, 'ha sido un incumplimiento mutuo, uno no entrega el objeto de la compraventa y el otro no ha pagado el precio total', sin que pueda afirmarse 'de donde derivó primero el incumplimiento, solamente ha quedado claro, la existencia entre ambas de una auténtica pugna en orden a eludir sus respectivas obligaciones', y como esta Sala tiene reiteradamente declarado el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, a efectos de su virtualidad como causa resolutoria es una mera cuestión de hecho, cuya apreciación compete a la Sala de instancia y cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, a no ser que se combatan adecuadamente ( SSTS 2 de junio 1986 ( RJ 1986 , 3284) ; 26 de julio 2001 ( RJ 2001 , 8423) ; 14 de mayo ( RJ 2008, 3069 ) y 24 de octubre 2008 ( RJ 2008, 6307)),

Pues bien, dicha doctrina habrá de completarse pues con la emitida por el TS en lo que se refiere a la obligación de entrega del vendedor en interpretación de lo dispuesto en el art. 1.445 y concordantes del Cc., fundamentalmente los arts. 1.468 y stes y al efecto se distingue el incumplimiento consistente en la falta de entrega o entrega de cosas diversas o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1.124CC., pues la inaptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio (SSTS. TS. 29-04-94, 12-6-95 y 02-09-98, 27-04-99) según la cual no cabe estimar como entrega de cosa defectuosa a que se refiere los presupuestos del arts. 1484CC., cuando aquellos por su entidad física o funcional y habida cuenta del contrato impongan un incumplimiento contractual que haga inútil la cosa para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza. La inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador, de modo que en tales supuestos, el comprador perjudicado puede reaccionar sin someterse a los breves plazos de las acciones edilicias ( STS de 26 de octubre de 1990), previstas para otros supuestos', pues como resalta la STS de 30 de diciembre de 2003, entra en juego la doctrina del 'aliud pro alio' y, por ende, es de aplicación el art. 1124 del Código Civil, en los casos de entrega de cosa inservible y ello con independencia de que la venta sea civil o mercantil. En idéntico sentido, en lo que se refiere a la inaplicación de los plazos y normas de saneamiento previstas en el Código de Comercio y en el Código Civil, en los supuestos de entrega de cosa distinta a la pactada, se pronuncian, entre otras, las SSTS de 1-3-91, 28-1-92, 14-11-94, 23-12-96, 14-10-00 y 28-10 ó 15-12-05.

Otra cosa distinta será, cuando el incumplimiento del contrato constituye una mera imperfección de la obligación, tal irregularidad ha de sancionarse no con los efectos más graves sino con la indemnización de daños y perjuicios consiguiente de la falta de cumplimiento del tenor de las obligaciones contractuales que concede el art. 1101CC en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece a toda relación obligacional, resarcimiento que se traduce en la rebaja de una cantidad proporcional del precio que haya de satisfacerse por aquel frente a quien se acciona con la exigencia del pago. Y es que el incumplimiento inexacto o defectuoso no alcanza la virtualidad suficiente para motivar la resolución del contrato ( STS. 5- 02-92).

A tal efecto, se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983, 19 de abril de 1989, etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985, 24 de septiembre de 1986, etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995, 10 de mayo de 2000, 25 de febrero, 11 de marzo y 15 de octubre de 2002, entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995)...Estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 13 de mayo 2004).

TERCERO.-A la luz de la doctrina expuesta y revisada la prueba practicada en la instancia, habremos de discrepar de la conclusión alcanzada por la Juez a quo, aunque tampoco podrá ser atendido en sus propios términos, el discurso impugnatorio de la apelante y la reiteración de sus pretensiones reconvencionales que del mismo extrae.

Para razonar tales aseveraciones hemos de acudir de nuevo a una jurisprudencia uniforme, en este caso sobre la interpretación de los contratos,-por todas, STS de 9-2-09-, que declara que 'La calificación e interpretación de los contratos, según reiterada doctrina de esta Sala, corresponde a los tribunales de instancia sin posible acceso a la casación salvo que se revele como ilógica o absurda o claramente vulneradora de los preceptos legales', y que según esa misma doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de los contratos - SSTS de 15-2-02, 20-10-04 ó 19-5-05, 30-3-07 y 1-10-09, entre otras muchas-, las normas o reglas contenidas en los artículos 1281 a 1289Cc, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil, de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( SSTS 24-5-91, 1-7- 97 ó 23-1-03).

Pues bien, en el supuesto de autos, no se estima exista claridad suficiente en los términos del contrato suscrito entre las partes el 1 de septiembre de 2.009, por lo que para la interpretación de sus cláusulas habremos de acudir, como se hace en la instancia, a los actos coetáneos y posteriores a la firma de aquel para poder determinar si el quid de la cuestión planteada como un prius del pronunciamiento a adoptar, esto es, si el almacén-altillo se encontraba incluido o no como parte del local.

Dicho contrato de fecha 1-9-09, -doc. nº 5 demanda y contestación- versa sobre el local comercial sito en Úbeda, C/ Picasso esquina C/ Andalucía, en él, según el Exponendo Segundo, los actores venden a la sociedad demandada el local descrito en el apartado a) como local ', en forma rectangular de 104,47 m2 de superficie construida aproximada con los siguientes linderos, entrando por la C/ Andalucía, linda a la derecha con el local nº 11 de actualmente 'Bar-Restaurante La Leñera', fondo con el hueco de luces y la escalera nº 5, e izquierda con el resto de la finca matriz de la que es segregado aquel y que queda con una superficie de 181,76 m2, que linda por la derecha con el local segregado.

Se hace constar además, que el local segregado a) se encuentra separado de la matriz y agrupado a su lindera formando el Bar-restaurante La Leñera y separado por dos puertas del primero, así como que para mayor identificación se acompaña como anexo plano del inmueble. Plano que obra al f. 22 de las actuaciones y que al igual que la descripción transcrita no hace referencia alguna al altillo o almacén. Haciendo constar como linderos al fondo el patio de luces, hueco de la escalera nº 5 y vivienda tipo A de la 1ª Planta de las escalera 5.

Hasta aquí podríamos coincidir con lo razonado en la instancia, esto es, que el altillo-almacén no se encontraba incluido en el objeto, pero por más que no se diga de forma expresa en las estipulaciones del contrato, se plantea una duda más que razonable de que dicha dependencia pudiera estar incluida, e incluso por la dicción de lo establecido en el Exponendo III, en el que se hace constar que el local se vende como cuerpo cierto, con cuanto le sea accesorio y dependiente, en especial la cuota de participación en los elementos comunes...' que ciertamente no lo incluye pero tampoco lo excluye y hasta la fecha del contrato no se puede negar fuese un accesorio esencial del mismo.

En la Estipulación Primera, se hace constar que el objeto del contrato es el local segregado descrito en el Exponendo II, con cuanto le sea inherente, elementos e instalaciones en él existentes y por segunda vez que ambas partes conocen la situación del establecimiento original y los resultantes, una vez segregados, dando su conformidad, dado que físicamente se encuentran ya separados, y agrupado el segregado como antes se expuso con el Bar-restaurante.

En nada se aclara pues la simple redacción del contrato para dilucidar la discrepancia entre las partes, ni siquiera aunque acudiésemos a la interpretación sistemática propuesta por el art. 1.285Cc, y tampoco a la regla hermenéutica del art. 1.284Cc, de conceder el sentido más adecuado para que produzca efecto el contrato, al ser varios los que se pueden dar a dichas estipulaciones y depender de la perspectiva de vendedores y compradora para concluir cual sería aquel, de modo que atendiendo a la conducta acreditada de los contratantes, no se discute que los actores mantenían una relación de arrendamiento con la demandada desde el 1-3-99 -doc. n 3 demanda- como consta en el contrato de arrendamiento por traspaso suscrito el 1-4-01, respecto de la totalidad del local sito en el edificio 'Residencial Palacín', sito en la esquina C/ Picasso con C/ Andalucía con aproximadamente 286 m2, finca registral nº 51.258.

Dicha relación arrendaticia se rescindió el 1-7-2009 -doc. nº 3 demanda y 4 bis contestación- y el mismo día se suscribió el contrato de compraventa y a partir de ahí, se aportan -doc. nº 7 y 8- sendas actas de presencia y requerimiento notarial de 1-7-10, en la que se hace constar la presencia de los actores en la Notaría de la Sra. López Vieira a las 13:00 horas para el otorgamiento de la escritura de compraventa y requiriendo el pago de los 100.000 € aplazados, que se entrega el día 7-7-10, con la advertencia de contestar en el tiempo reglamentario, no obstante lo cual el plazo transcurrió sin contestar, pese a que el requerimiento fue recibido por el Sr. Emiliano.

Ahora bien, como alega la demandada, no existe medio probatorio alguno del que resulte que el representante de la misma fuese citado para acudir a dicha Notaría tal día, y es así que poco después, el 3-8-10, remite buro fax a los actores por el que se comunica su voluntad de cumplimiento solicitando se fije día para el otorgamiento de escritura, emplazando a los Sres. María Antonieta Porfirio para que igualmente cumplan.

No es cierto, como se quiso hacer ver por los apelados y así se razona en la sentencia combatida, que el día 22-9-10, en el que las partes estaban de nuevo emplazadas para el otorgamiento -doc. nº 10- existiera una sola acta de presencia, la nº 957 de protocolo extendida a petición de los actores, para hacer constar ellos que estaban en la notaría a las 13:00 y 18:00 h, para el otorgamiento de la escritura, manifestando que lo ha sido por causa imputable a la compradora.

Es esa una realidad sesgada en el relato de hechos de la demanda que indujo a error a la Juzgadora, pues como resulta del doc. nº 8 de la contestación, dos días antes, mediante buro fax de 20-9-10, la demandada requería a la actora, para que compareciera ese día 22-9-10 en la Notaría a la firma de la escritura a los actores.

Y consta igualmente -doc. nº 12- que con número de protocolo anterior, el 956, la apelante igualmente solicitó acta de presencia o constancia de haber estado en la Notaría ese día 22 a las 13:00 horas para el otorgamiento de la escritura, adjuntando dos cheques bancarios por importe cada uno de 50.000 €, refiriendo que es por motivos imputables a la parte vendedora por lo que no se ha podido formalizar dicho otorgamiento, concretando dichos motivos en la ocupación por los mismos de parte del local vendido mediante obra de fábrica divisoria, en donde está la maquinaria de A.A. y depósitos de agua y que venía siendo utilizado por la parte compradora como almacén del negocio instalado en dicho local.

No es completo pues el iter o secuencia de hechos que se contienen en la sentencia recurrida, pues ya en ese momento se expresa con claridad meridiana el motivo de la discrepancia en la compra y no posteriormente más de un mes después, el 25-10-10, como se expone, día en el que también se remite buro fax -doc. nº 11-, requiriendo a los vendedores para que fijen día y hora para la firma de la escritura, imputando a los mismos la imposibilidad de firmarla hasta entonces y reiterando como ya lo hicieran un mes antes, que han procedido por su cuenta a ocupar parte del local vendido por medio de obra de fábrica consistente en apertura de hueco de entrada en pared divisoria inexistente desde el resto de la finca matriz, para seguidamente proceder a ejecutar una pared de cerramiento que impide el normal uso del local adquirido con sus instalaciones, cuya posesión fue entregada, concretamente la dependencia donde están instaladas las máquinas de AA de local, aljibe, acometida de agua y demás elementos de hostelería de Frahilasa S.L.U.

Dicho requerimiento no es aceptado finalmente por la Sra. María Antonieta el 30-10-10.

De toda la documental expuesta pues, se extraen en principio dos conclusiones, la primera es la clara voluntad de las partes en cumplir el contrato de compraventa suscrito; la segunda, la falta de consumación de la compraventa por la discrepancia existente entre las mismas poco después de dicha firma en orden al objeto del contrato, esto es -reiteramos-, si el altillo almacén debía considerarse incluido o no como parte del local vendido.

Hay no obstante, determinados datos objetivos derivados de otras pruebas practicadas, que al efecto de determinar que contratante incumplió primero habilitando la pretensión resolutoria por el otro y que no obstante accionan ambas, y es que, por más que se pretenda quitar rigor por la Juzgadora a la prueba pericial del Sr. Justiniano practicada a instancia de la demandada, -doc. nº 4 de la contestación-, por el hecho de que manifestare haber inspeccionado el local nº 11 de la C/ Andalucía, siendo el vendido teóricamente el nº 10 que se segrega del nº 8, y no haber inspeccionado el altillo por estar cerrado, se olvida que el local vendido no se discute estaba agrupado y formaba ya unidad con dicho local nº 11 en el que se encontraba el Bar-Restaurante 'La Leñera', luego yerra la Juzgadora porque el local inspeccionado coincide con el vendido y por ello se describe por el perito, que en la parte trasera y arriba del establecimiento existe un almacén al que se accede a través de unas escaleras sitas en la barra, tras llegar a un rellano en el que se ubica la puerta tapiada con una pared, así como que sólo por ahí es posible acceder con todas las garantías físicas de accesibilidad y seguridad, comprobando que las canalizaciones de agua y de A.A. penetran en el almacén, no pudiendo constatar que las mismas estén conectadas a la unidad exterior de AA y depósito de agua.

De dicho informe pues se infiere con claridad, que todavía a la fecha de la visita de inspección, el 18-12-18, se mantenía en el local vendido el único acceso al altillo, siendo así que de las demás fotografías es fácil observar no sólo el tapiado de la puerta del mismo, sino la apertura de un hueco en el techo del local matriz con el que quedaron los actores para acceder al mismo, así como canalizaciones de diversa índole que se introducen en dicho almacén, lo que después reiteró en el acto del juicio -29:39 y 30:20-, manteniendo que el acceso originario era por el local de su cliente.

Es más el Sr. Justiniano en el plenario, aclaró que el altillo ocuparía los dos locales, toda la fachada de los dos locales, la parte trasera del altillo correspondería a los dos locales, encontrándose dentro del local vendido en una tercera parte -32:02-, aunque también manifestó que no conoce el local que se vendió.

Tales apreciaciones del perito fueron corroboradas en parte por la testigo Dª Belen, que manifestó haber estado trabajando en el local, antes y después de la segregación y aunque pudiera incurrir en imprecisiones o contradicciones, que bien pudieran achacarse a la comprensión del idioma y su forma de expresarse, sí expresó con contundencia que en el altillo había congeladores, botelleros, los motores de la cámara refrigerante, el del A.A., etc. -5:39- y se guardaban mercancías y utensilios -5:54-. Añadió además que el Sr. Emiliano alquiló el local a una muchacha, estando ella allí y cuando cerró el negocio aquella fue a recoger utensilios y la puerta no se abría porque había un tabique -7:48-, manifestando además que al dicho altillo se subía por unas escaleras de 2 peldaños y otros 4 o 5, hasta una cocina que servía de vestuario y luego dos escalones más para el almacén. El resto de la declaración no era realmente comprensible.

No obstante, de mayor transcendencia fue la testifical de la Sra. Carina, arrendataria a la que se refería la anterior, y que suscribió el contrato de arrendamiento con fecha 1 de agosto de 2.009, justo un mes antes del contrato de compraventa.

La misma manifestó que dentro de los baños había un almacén grande donde estaban las cámaras frigoríficas y demás, se accedía por unas escaleras en una especie de altillo. Describió además el almacén como un altillo que parece que daba a los bajos del otro local, pero se accedía por el arrendado y lo usaba, había un congelador grande, dos o tres botelleros, refrescos, depósito de agua, motores del congelador y cámaras frigoríficas AA, ollas, platos, etc., por el otro local no se podía acceder -21:07-. Dejó el local por problemas con Marcial y cuando volvió al local habían tapiado el almacén quedándose todo dentro del mismo -22:11-.

Dicho testigo también admitió desconocer el objeto del contrato, pero es así que del resultado de su testimonio, junto al el resto de las pruebas personales, se puede concluir sin duda alguna, que el tan citado almacén altillo tenía solo acceso al tiempo de la venta por el local vendido, que en el mismo, además de numerosas existencias y utensilios, existían instalaciones realmente relevantes y necesarias para el funcionamiento del local, que dicho altillo además se encontraba en parte sobre el local vendido y que fue con posterioridad a la venta cuando los actores abriendo un hueco en el techo de su local procedieron a tapiar aquel.

De todo ello y del resto de la documental más arriba analizada, habremos de alcanzar finalmente una conclusión distinta a la de la sentencia recurrida, en el sentido de que aun no incluido el altillo-almacén con carácter expreso en el contrato, los términos utilizados en el mismo de que el local se vendía como cuerpo cierto, con cuanto le sea accesorio y dependiente, con todo lo que le fuese inherente, elementos e instalaciones en él existentes, no podían referirse sólo al local en cuanto al bajo de forma rectangular según plano adjunto, sino también al altillo cuyo único acceso con todas las garantías de accesibilidad y seguridad se encontraban dentro del mismo, así se desprende de la propia conducta de los vendedores al tiempo de la firma y con posterioridad, pues no es hasta transcurrido un tiempo cuando de forma unilateral, abriendo un hueco en el techo del local matriz, lo tapian impidiendo su acceso; y así se ha de entender igualmente del uso desde siempre no sólo como almacén, guardando numerosos utensilios y mercaderías propias de la hostelería, sino además instalaciones esenciales para su funcionamiento, como el aljibe o depósito y motores del A.A., congelador y cámaras frigoríficas, además de conducciones de agua, que con toda seguridad por su carácter esencial para la explotación del negocio, hubieron de ser tenidos en cuenta por los contratantes como parte de la venta, de modo que su falta de entrega, o más bien exclusión mediante tapiado, impidiendo su uso tiempo después de la suscripción del contrato, habrá de considerarse como un incumplimiento esencial por parte de los vendedores de esa obligación de entrega, hasta el punto de frustrar las legítimas expectativas económicas y hacer quebrar la finalidad económica o práctica de la compradora, no ya por los metros que se dejaban de incluir, sino por la finalidad de dicha dependencia de acoger el almacén, pero muy fundamentalmente instalaciones imprescindibles para la explotación del Bar-Restaurante.

Tal incumplimiento lógicamente fue anterior al del pago del resto del precio por la compradora, y es por ello, que mostrando claramente su voluntad de consumar el contrato, negó dicho pago hasta tanto se procediese a la correcta entrega del objeto de la venta, para lo que estaba habilitado, al igual que lo habilitaba en esta litis según la doctrina transcrita para solicitar la resolución del contrato a la que por ello se habrá de acceder.

Ahora bien, aun estimando la procedencia de la resolución por incumplimiento culpable de los actores, no se puede acceder al pedimento principal de indemnización por la misma de la cantidad de 71.600 €, el doble de la cantidad entregada a cuenta, por dos motivos fundamentales,

Porque al igual que ocurre con las arras penitenciales, las penales como es el caso que contempla el art. 1.254Cc, concebidas a manera de cláusula penal o correlativas al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato como las únicas que permiten tal desistimiento, no tienen carácter imperativo, ni se exige que se incluyan en todo contrato, de modo que su carácter excepcional exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, esto es, por su condición de penitencial, es requisito imprescindible que en el contrato se haya concertado de forma expresa, clara y evidente que la entrega del dinero tiene el carácter de arras penales o penitenciales, permitiendo a los contratantes desligarse del convenido por el simple desistimiento, bien perdiendo la pena el comprador, bien duplicándola el vendedor. En otro supuesto, la entrega de dinero habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, y a cuenta del total o como cláusula penal como ocurre en el supuesto de autos - STS de 26-10-10-, pero sólo establecida en este caso para el caso de incumplimiento de la compradora en el pago del precio, no así de la obligación de entrega de los vendedores, de manera que en definitiva no se puede compartir de la apelante, debiendo concluirse que la Estipulación Segunda del contrato no establece más posibilidad que la de resolución que implícitamente reconoce al cumplidor el art. 1.124Cc frente al incumplidor, de una forma expresa a modo de reforzamiento.

En segundo lugar, tampoco se hace alegación alguna en lo que a una indemnización de daños y perjuicios se refiere y menos aun propone prueba para su acreditación, de modo que no procede la estimación de la cantidad reclamada como indemnización, pues como resaltan las SSTS 6-10-06 y 4-12-08, con cita de otras anteriores de 30 de noviembre de 1993 y 29 de septiembre de 1994, la indemnización de daños y perjuicios procedente de la resolución -o cumplimiento como es el caso- y que prevé el precepto citado - art. 1.124 Cc-, exige que éstos sean ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos, siquiera a reserva de su determinación en ejecución de sentencia, pudiendo quedar para ésta sólo su cuantificación, partiendo de la declaración de su existencia en sentencia, y en relación con el lucro cesante, que su apreciación debe hacerse con un prudente criterio restrictivo, de modo que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.

En este sentido, es doctrina reiterada ( STS de 17 de diciembre de 1990, y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que tales perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

Sí habrá de ser estimada la petición subsidiaria de devolución de la cantidad entregada a cuenta solicitada con carácter subsidiario como anejo a la sanción de resolución, regulada en el art. 1.124 del Código Civil, pues la misma impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional. Así se ha venido manteniendo por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en la reciente de 25 de noviembre de 2016, en la que se citan otras muchas: 'Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005, 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123''.

Se estima pues la apelación interpuesta, e implicando la misma la desestimación de la demanda principal y la estimación de la petición que con carácter subsidiario se suplicaba en la demanda reconvencional, se habrán de imponer al actor a virtud del principio general del vencimiento objetivo, las costas causadas en la instancia.

CUARTO.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2LEC.-.

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 11 de diciembre de 2.019, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 452 del año 2.018, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la reconvención formulada por la representación procesal de la demandada FRAHILASA S.L.U, contra Dª María Antonieta y D Porfirio y desestimando la demanda presentada por estos, procede declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 1 de septiembre de 2.009, por causa imputable a dichos vendedores, debiendo en consecuencia los mismos devolver a la demandada reconveniente la cantidad de 35.800 € entregada a cuenta, con los intereses legales correspondientes desde la entrega, al tiempo que FRAHILASA devolverá el local objeto de venta descrito en el apartado a) del Exponendo segundo de dicho contrato, siendo de cargo de los actores reconvenidos las cotas causadas en la instancia; todo ello, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0505 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.