Sentencia Civil Nº 1016/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1584/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015107

Recurso de Apelación 1584/2012

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso nº 333/12

APELADO: DOÑA Sabina

PROCURADOR: DOÑA Mª CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO

APELANTE: DON Armando

PROCURADOR: DOÑA PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDÉS

Ponente : Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1016/13

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 333/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Armando , representado por la Procurador Doña Paloma González del Yerro Valdés.

De otra, como apelado, Doña Sabina , representado por la Procurador Doña Mª Concepción Montero Rubiato.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª CONCEPCION MONTERO RUBIATO en nombre y representación de Dª Sabina , formulada contra D. Armando representado por la Procuradora Dª PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la vivienda familiar sita en Madrid, en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 , con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de las menores y de Dª. Sabina

4.- la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores habidas en el matrimonio Macarena y Socorro nacidas en Madrid el día NUM004 de 2010 y NUM005 de 2012 respectivamente a Dª. Sabina pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellas.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se imponen la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberá ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos todas la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

5.- como régimen de visitas y estancias para D. Armando se establece que podrá estar en la compañía de sus hijas menores de edad en la forma que concierte con la madre, y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo en la forma siguiente:

a).- Un fin de semana al mes, que en defecto de mejor acuerdo, será el primero de cada mes, sábados y domingos, desde las 12 a las 20 horas del sábado y hasta las 18 horas el domingo, debiendo llevar a las niñas a dormir en el domicilio materno. La pernocta entre sábado y domingo se iniciará en el próximo mes de diciembre, que podrá estar con las menores desde el día 6 al 9, en el horario antes establecido, pero añadiendo una pernocta, que deberán acordar los padres y que en defecto de acuerdo, será las noches del 7 al 8 de diciembre. A partir del mes de enero de 2013, las visitas de fin de semana serán desde las 12 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo.

b).- Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad; Como criterio general, a partir de las vacaciones de verano de 2013, cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a las menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde acudan y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de se reparto serán los siguientes.

VERANO:

Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día 31 de julio a las 12 horas.

Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 31 de agosto a las 12 horas.

Cuarto periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar.

NAVIDAD:

Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de las actividad escolar a las 12 horas.

SEMANA SANTA:

Estarán todo el periodo vacacional los años pares con el padre y los impares con la madre.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguientes forma, salvo lo dispuesto para Semana Santa:

Los años pares, estarán con la madre los periodos impares (el 1º y 3º) y con el padre los pares (2º y 4º).

b) Los años impares, estarán con el padre los periodos impares y con la madre los pares.

Para las vacaciones de este próximo verano, el padre podrá estar con las menores durante cinco días continuados, en el mes en que la madre no disfrute de sus vacaciones, en horario de 12 a 20 horas, sin pernocta. Deberá comunicar a la madre los días elegidos, previa comunicación de la misma, del mes en que disfrutará de sus vacaciones estivales.

En las próximas vacaciones de Navidad, el padre podrá estar con las niñas tres días con el mismo horario antes establecido.

A partir de que se introduzca la pernocta, el padre podrá desplazarse con las menores fuera de Madrid, siempre que el primer fin de semana que le corresponda haya puente.

6.- En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas, D. Armando deberá entregar a Dª Sabina , la cantidad de 700€ mensuales para cada una de las menores (total 1.400€), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2013.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. No se considera extraordinario ningún otro gastos derivado de la guardería o en el futuro centro escolar como libros, material escolar, uniformes..... Dado que ambos padres deben decidir de mutuo acuerdo, el centro escolar de las menores, si asistiesen a un centro privado, sólo en ese caso, se abonaría al 50% el coste del mismo, debiendo incrementarse la pensión alimenticia en el 50% de cada menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0333 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA Y SE ACLARA la sentencia de fecha 9 de julio de 2012.

Se suprime el párrafo del Fundamento Tercero donde dice:

'Según manifiesta D. Armando , desde marzo de 2011 ha estado pasando 400 euros al mes, porque tenía algo de dinero ahorrado del que le queda aproximadamente 13.000 euros. Vive en un estudio de alquiler por el que abona 500 euros, y los fines de semana que se lleva a las niñas, se va a Getafe a casa de sus padres al disponer de más espacio'.

Se aclara el pronunciamiento contenido en la Sentencia en relación al 50% del gasto del Colegio Privado:

.- Si asistiesen a un centro privado, sólo en ese caso, se abonaría al 50% el coste del mismo, debiendo incrementarse la pensión alimenticia en el 50% de cada menor.

Se interpretaría: 'Se dividiría por la mitad el coste del colegio privado y el importe resultante sería la cantidad en la que se incrementaría la pensión de cada niña'.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda , en su caso, contra la resolución que se pretende aclarar.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Armando , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Sabina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jon , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 9 de julio de 2012, que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes y las medidas en relación con las hijas menores, sobre la custodia, el régimen de visitas, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, al no existir acuerdo entre las partes.

El recurso alega error en la valoración de la prueba y se centra en dos medidas fundamentales, la custodia de las menores, y la pensión de alimentos de las hijas, y subsidiariamente para el supuesto de que no se concediera al padre la custodia el régimen de visitas con el padre suprimiendo las pernoctas progresivas de las menores con el padre.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso, entendiendo que la custodia para la madre es lo más beneficioso para las menores, así como el régimen de visitas coincidente prácticamente con el solicitado por el Ministerio Fiscal, respecto de la pensión de alimentos establecida en la sentencia se considera que debe mantenerse por ser el nivel de vida del padre superior a los ingresos que manifiesta obtener.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia, por las razones invocadas, y la condena en costas del recurrente.

SEGUNDO.-Cambio de guarda y custodia .

Como principio general hay que partir de que todas las medidas que se acuerdan respecto de las hijas menores y entre ellas, la custodia o las estancias de las menores con su padre, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de ellas, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución (Resolución A3-0172/92 de 8 de julio), y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996, entre otros instrumentos internacionales.

El motivo del recurso lo centra el recurrente en que en que no se ha argumentado en la sentencia los motivos de preferencia de una custodia materna, o porque se entiende que una custodia para el padre seria más perjudicial para las menores, insistiendo como en la contestación a la demanda, que la madre no tiene familia en Madrid que le pueda ayudar y que tiene menos disponibilidad de tiempo para las menores.

La decisión sobre la guarda y custodia de las menores, ha de resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de la menor, la normativa del interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe de ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STS 141/2000, de 29 de mayo , que lo califica como: 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional, ( STS 28-9-2009 ).

Sentado el principio general se ha de hacer referencia a los hechos que se consideran más relevantes para resolver la controversia entre las partes:

1º La sentencia de instancia de 9 de julio de 2012, atribuye la custodia a la madre, y establece un régimen de visitas especial, por la distancia existente entre los ciudades donde viven los progenitores Madrid y Olesa de Montserrat, Barcelona, y en cuanto a la pernocta por haber sido escasa la relación de las menores con el padre.

2º. El matrimonio se contrajo el 29 de agosto de 2009, han tenido dos hijas Macarena nacida el NUM004 de 2010, y Socorro el NUM006 de 2012, de 3 y 1 año en la actualidad. La convivencia se rompe en octubre de 2011, no reanudándose, el padre en principio estuvo durante unos meses en Madrid, visitando a la menor Macarena , marchándose posteriormente a Olesa de Montserrat, donde viven en una vivienda propiedad de su familia.

3º Las menores han permanecido al cuidado de la madre asistida por una cuidadora cuando ella trabaja, no consta que el padre solicitará la custodia de las menores, en este procedimiento es el demandado, ni la frecuencia de sus visitas a Madrid para ver y estar con la menores.

Resulta objetivable la situación actual en la que sin perjuicio de que ambos padres estén capacitados para la custodia de sus hijas, la realidad es que las menores de 1 y 3 años conviven con la madre desde el cese de la convivencia de sus padres y la menor Socorro desde que nació, y las veces que las menores han estado con el padre han sido escasa, habiéndose iniciado una relación más frecuente y regular desde que se ha dictado la sentencia de instancia hoy recurrida con el régimen de visitas establecido de un fin de semana al mes, los sábados y domingos, en principio sin pernoctas y a partir del mes de enero de 2013, con pernoctas.

Se considera correctamente motivada y beneficioso para las menores la atribución de la custodia que ha realizado la Juzgadora de primera instancia, sin que los argumentos esgrimidos en el recuso puedan prosperar porque lo más importante a esas edades es la relación de apego con el progenitor que más intensamente atiende a los menores, sin perjuicio de que si el padre tiene más tiempo para atenderlas y cuenta con un núcleo familiar que le puede ayudar pueda ampliarse el régimen de estancias con él, porque indudablemente también es conveniente para un desarrollo integral de las niñas una relación frecuente y continuada con el progenitor no custodia que les permita afianzar los lazos de apego a la figura paterna, y a su familia extensa.

La parte apelante no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable en beneficio de las hijas menores cambiar el sentido de la tal resolución adoptada tras haber gozado la juzgador de instancia del privilegio del principio de inmediación, no acreditándose tampoco que exista ningún problema en el desarrollo de la custodia con la madre, debiéndose concluir que es más beneficioso para las menores, por lo que se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Régimen de visitas.

Es por todo ello, que valorando esta situación en su conjunto, se estima inicialmente que se debe de mantener la custodia a la madre, pero ampliando el régimen de visitas con el padre, establecido en la sentencia recurrida, para fortalecer el apego con el padre, consolidar la relación afectiva con la figura paterna, al tiempo que se inicia una relación en el entorno del padre y con su familia, máxime cuando durante todo el año 2013 las menores han podido normalizar las visitas con su padre incluidas las pernoctas con él.

Respecto de las solicitudes realizadas en el recurso relativas a los días de Navidad de 2012-2013 y Semana Santa de 2013, desgraciadamente han quedado vacías de contenido, por haber transcurrido en mucho el tiempo de las misma, por lo que no procede hacer ninguna manifestación al respecto.

Preocupa al recurrente el tema relativo a la forma de entender la referencia de la sentencia a las vacaciones escolares, teniendo en cuenta la edad de las menores de 1 y 3 años respectivamente, y que la edad escolar obligatoria comienza en el curso de los 5 a los 6 años, sin perjuicio de que las menores puedan asistir a una guardería o centro de primaria, a falta de otro acuerdo entre los padres, se deberá estar al calendario oficial de las vacaciones escolares en la Comunidad de Madrid, donde residen las menores, para establecer los periodos que les corresponden a cada uno de los padres en las vacaciones de Navidad Semana Santa y verano.

Se considera conveniente para las menores ampliar el régimen de visitas establecido en la sentencia, por lo que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres se establece como mínimo, que los primeros fines de semana de cada mes, con independencia de que concurra o no un puente u otro festivo, podrán estar con el padre desde el viernes a las 16,00 h. al lunes o domingo a las 20,00 h. pudiendo desplazarse fuera de Madrid, hasta que comience la edad escolar, en que regresará el domingo. Además el padre podrá venir a Madrid otro fin de semana al mes avisando a la madre con una semana de antelación y a falta de otro acuerdo, el tercero de cada mes permanecer con las menores desde el sábado a las 12,00 h al domingo a las 19,00 h. pernoctando con ellas.

El padre podrá comunicar por teléfono, o cualquier otro medio durante 15 minutos cada día en el horario que acuerden ambas partes y a falta de consenso entre las 20,00 y las 20,30 h. antes de que se acuesten las menores.

En consecuencia se desestima la solicitud de dar la custodia con carácter habitual al padre, pero se estima la ampliación del régimen de visitas, en los términos antes fijados con entrega y recogidas en el domicilio materno, o el lugar que acuerden los padres, por estimarlo beneficioso para la menor, fijándose unas reglas mínimas, sin perjuicio de la flexibilidad que deben de ejercer los padres para con sus hijas en este régimen de visitas.

CUARTO.-Pensión de alimentos.

Se impugna por el padre también la cuantía establecida de pensión de alimentos en la sentencia de 700 € mensuales para cada una de sus hijas, considerándola excesiva a sus posibilidades económicas actuales, ofreciendo 400 € en total para las dos menores, el Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó 650 € por cada menor.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

La obligación de prestar alimentos es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC , de la Convención de los Derechos del Niño, de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos tanto en los supuesto en que el progenitor que no convive con los hijos como en los supuestos de custodia compartida como el que nos ocupa, en que el menor vive cada semana con un progenitor, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, por sus ingresos y a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente supuesto, el matrimonio se contrajo pactando las partes que se regiría por el régimen de separación de bienes por Capitulaciones Matrimoniales de 13 de agosto de 2009 (folio 53- de las actuaciones); la vivienda donde viven la madre y las hijas menores es propiedad de la Sra. Sabina , en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 escalera NUM001 , NUM002 NUM003 en Madrid, haciendo frente a su hipoteca con una cuota del préstamo de 589,69 € (recibo de octubre de 2011), el padre estuvo abonando a la madre por transferencia bancaria para su hija Macarena la cantidad de 585,00 € en los primeros meses, posteriormente 450 €, en el año 2012, se aportan los movimientos bancarios durante la convivencia, en la cuenta en que figura como primer titular el Sr. Armando , constando transferencias por importes significativos, por valor de 17.000,00 e a fecha 11-7-2011, en el mismo mes transferencia de su padre de 8.200,00 5.973,00, 14.000 €, 6.000,00 € los días 9 de julio y 56 y 28 de mayo, 17 de abril de 2011; es cierto que también en este año se han amortizado prestamos importantes, así el de 10.000,00 e el 13 de enero de 2011, documentos obrantes a los folios 68-74 de las actuaciones,

El padre trabajaba en la empresa Maxxium España S.L. desde el 1 de abril de 2009, percibiendo ingresos totales de 2.333,33 € y líquidos de 1.738,13 € fue despedido en el mes de octubre de 2011 (folios 172 y 173); en la declaración de la renta del año 2009, figuran unos retribuciones de 22.541,24 €, percibiendo desde entonces el subsidio por desempleo de 1.079,53 €; no se ha aportado a los autos la documentación sobre el despido y la indemnización percibida; la declaración de la renta de las personas físicas del año 2011, el padre declaró unas retribuciones dinerarias de 64.711,84 €, de las cuales 33.167,39 € parecen pertenecer a la indemnización percibida, con retenciones de 4.768,53 y gastos de 1.905,54 €, desde el 7-11-2011 percibe prestación por desempleo teniendo reconocidos 234/420 días, figuran a su nombre dos vehículos desde 1994, un Opel y un Peugeot. En el año 2012 ha realizado un curso de Agentes Profesionales de Mapfre (folio 257), percibiendo como auxiliar externo cantidades de 700 y 900 € cada dos meses, además del 6% de la cartera.

La madre trabaja desde el 5 de abril de 2006, en la empresa Axxium, como auxiliar administrativo, percibiendo unos ingresos totales de 2.401,08 € y líquidos de 1.862, 08 € (folios 101 y 102). En la declaración de la renta de las personas físicas del año 2011, la madre declaró unas retribuciones dinerarias de 28.577,56 €, con un rendimiento neto de 26.762,87 € y una cuota diferencial de -1.156,92 €. Continua trabajando en la misma empresa con los mismos importes líquidos en el año 2012, como Jefe Admón. Área (folios 224-228).

Se hizo la preinscripción para la hija menor Macarena para el colegio El Valle, en el 1º Ciclo de educación infantil, con una mensualidad de 292 €, más el servicio de guardería de mañana de 8 a 9 h. de 38,75 € más el desayuno de 25,45 €, y de tarde de 45,80 €, de comedor de 125 € al mes.

Ponderando las circunstancias expuestas, es evidente que los ingresos del padre desde la pérdida del trabajo en la empresa en octubre de 2011 han disminuido notablemente, pasando a percibir prestación por desempleo y posteriormente ha iniciado su andadura profesional como agente externo de Mapfre, desde junio de 2012, dependiendo de la cartera que sea capaz de tener las comisiones que perciba, con anterioridad a la ruptura figuraban transferencias de su padre sin duda de cierta entidad, pero y aunque el abuelo paterno siga ayudando no se puede establecer la pensión de alimentos solo previendo unos ingresos extras por los ingresos del abuelo, máxime cuando posteriormente no se han acreditado que se reciban, por lo que no se han de ponderar en la cuantía que se fije en la pensión alimenticia de las dos hijas menores. Motivo por el que se ha de reducir la pensión establecida en la sentencia de instancia, y valorando su nivel de vida, que no tiene que alquilar ninguna vivienda, y los ingresos de cada una de las partes y los gastos de las menores, los gastos de los viajes del padre de transporte y de estancia en Madrid, se ha de concluir que la pensión de alimentos ha de fijar en 450 € para cada una de las menores, en total 900 € desde la sentencia de instancia, que actualizada al uno de enero de 2013 , aplicando el 2,9 del IPC oficial nos da la cantidad de 463,05 € por niña, en total 926,10 €. Las cantidades abonadas desde que se dictó la sentencia se han e considerar consumidas por las menores. Igualmente el padre viene obligado al pago de la mitad de los gastos extraordinarios en las mismas condiciones establecidas en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso de D. Armando , no procede condenar al recurrente a las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Armando , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2012 por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 333/12 entre dicho litigante y Doña Sabina , que debemos revocar y revocamos y en su lugar se acuerda:

1º Se confirman la medida de guarda y custodia de las hijas menores a favor de la madre, y la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2º Se amplía el régimen de visitas que D. Armando puede tener con sus hijas menores, por lo que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres se establece como mínimo, que el fin de semana de cada mes, en que concurra un puente u otro festivo, y en el supuesto de que en el mes no exista ningún o el primer fin de semana, podrán estar con el padre desde el viernes a las 16,00 h. al lunes por la tarde hasta que comiencen la edad escolar las menores, pudiendo desplazarse fuera de Madrid. Además cuando el padre pueda venir a Madrid tendrá un fin de semana al mes avisando a la madre con una semana de antelación y a falta de otro acuerdo, el tercer fin de semana de cada mes, permaneciendo con las menores desde el sábado a las 12,00 h al domingo a las 19,00 h. y pernoctando con ellas.

3º El padre podrá comunicar por teléfono, o cualquier otro medio durante 15 minutos cada día en el horario que acuerden ambas partes y a falta de consenso entre las 20,00 y las 20,30 h. antes de que se acuesten las menores.

4º Por el periodo de vacaciones escolares, se deberá entender el que tenga cualquiera de las dos menores en el centro escolar si asisten, en caso de que no estén todavía escolarizadas, teniendo en cuenta la edad de las menores de 1 y 3 años respectivamente, sin perjuicio de que las menores puedan asistir a una guardería o centro de primaria, a falta de otro acuerdo entre los padres, se deberá estar al calendario oficial de las vacaciones escolares en la Comunidad de Madrid.

5º En concepto de pensión de alimentos para sus hija menores D. Armando abonará a Doña Sabina , la cantidad de 450,00 € por hija en total 900,00 €, que actualizado al año 2013 son 463,05 por cada niña, y en total 926,10 € mensuales, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta que designa la madre de las menores. Dicha pensión se actualizará a 1 de enero de cada año, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística. Las cantidades abonadas conforme a la sentencia de instancia se consideran consumidas.

Se confirma el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios.

6º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia de 9 de julio de 2012, aclarada por Auto de 27 de julio de 2012.

No procede hacer condena en costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1584 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe