Sentencia Civil Nº 1016/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 264/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002082

Recurso de Apelación 264/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1037/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Carina

Procurador: Don Arturo Estébanez García

Apelada/Demandada: COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR Y FAMILIA

Letrada: Doña Pilar Bravo Valentín

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre JUICIO VERBAL seguidos bajo el nº 1037/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Carina , representada por el Procurador Dº. Arturo Estébanez García.

De otra como apelada, COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR Y FAMILIA, representada por la Letrada de la Comunidad de Madrid Dª Pilar Bravo Valentín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de Julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ARTURO ESTEBANEZ GARCIA, en nombre y representación de Da Carina frente al Ministerio Fiscal y a la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, debo declarar y declaro que Dª Carina , se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad, por lo que en consecuencia, sólo debe ser oída en el expediente de adopción de sus hijos seguido en este Juzgado bajo el número 877/2011 a instancias del Instituto Madrileño del Menor y la Familia , del que este procedimiento es pieza separada ; todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid y de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n°: 2678 0000 89 1037 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Carina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Comisión de Tutela del Menor y la Familia, así como del Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la representación procesal de Dª. Carina , por vía del presente recurso de apelación, en la necesidad de su asentimiento, como madre biológica de los menores de edad Pablo Jesús y Carlos , para la adopción de estos por parte de los acogedores, pretensión que ha sido desestimada en sentencia de 23 de julio de 2.013 .

SEGUNDO.- Dados los términos en los que queda centrada la litis, se estima conveniente en primer lugar hacer referencia al criterio que en la materia que nos ocupa se sigue por la doctrina del Tribunal Supremo.

Declara el Alto Tribunal en sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1994 y 24 de abril de 2000 , que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículo 154 a 161 del Código Civil , como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como reseña el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , a prestarles asistencia en todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 Nov. 1989, pronunciándose en el mismo sentido el art. 2 de la vigente Ley sobre Protección jurídica del Menor de 15 de enero de 1996. El citado artículo 39 de la Constitución señala que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, así estable la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden tanto en la minoría de edad como en los demás casos en que legalmente proceda. Es por ello que sobre los progenitores pesa la obligación constitucionalmente impuesta de proteger especialmente a los hijos cuando estos precisamente por razón de su edad no pueden valerse por sí mismos, siendo la patria potestad el mecanismo creado para cumplir tal finalidad protectora.

Por ello, establecidas en beneficio de los hijos, las facultades que a los padres se conceden están siempre en función de la protección educadora y formación de aquellos, cuyo interés ha de prevalecer en todo caso sobre la de los padres.

Esto permite que, en los supuestos en que el no ejercicio o ejercicio indebido o inadecuado de las funciones de aquella suponga un perjuicio para los hijos, la patria potestad puede restringirse o suspenderse, e incluso en los casos más graves decretarse la privación de este derecho, pero siempre, según estima la doctrina, tales resoluciones han de ser contempladas desde el prisma más que de la sanción al progenitor que ha incumplido los deberes que la función implicaba, de la protección del niño en cuyo beneficio se adopta, y en razón de un derecho del menor a alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, a través del conjunto de deberes y facultades que a los padres atribuye el artículo 154 del Código Civil . La jurisprudencia señala que el momento a considerar es aquél en que se declaró el desamparo, sin que la posterior desaparición de la causa que impedía el cumplimiento de los deberes inherentes de la patria potestad, implique la automática recuperación de la misma, suspendida por la declaración de desamparo según establece el párrafo tercero del artículo 172 del Código Civil , ni por ello la necesidad del asentimiento de los padres en la adopción'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 refiere: 'la privación de la patria potestad, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.' En el mismo sentido sentencia del Audiencia Provincial de Málaga de 4 de noviembre de 2004 : ' por lo que, a la luz de esta afirmación surge la imposibilidad de que la intención del legislador haya sido que el juicio de valor sobre el incumplimiento o cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, pueda tener lugar o referirse, precisamente al momento en que el ejercicio de la patria potestad, está suspendido al estar los menores acogidos, y declarados en situación de desamparo por la entidad pública correspondiente, debiendo indicarse que las normas jurídicas no deben ser interpretadas de manera que conduzcan a soluciones que no se adaptan al contenido y filosofía que inspira el cuerpo legal en el que están insertas o las mismas lleguen a ser absurdas e inoperantes ( S.T.S 24 de noviembre de 1994 )'

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177. 2. 2º Código Civil , deberán consentir la adopción los padres del adoptando, 'a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación'.

En el supuesto de autos, se desprende la existencia de una prolongada convivencia de los dos menores con la familia de acogida, desde junio de 2.005, según viene informado en autos, a la que se han adaptado plenamente, con total integración en la misma y en la extensa, estableciendo con ella verdadero vinculo de padres e hijos, existiendo entre acogedores y menores un vínculo afectivo y de apego profundo, estable, sólido y seguro.

En relación a la familia de origen, se desprende del informe de seguimiento de 24 de marzo de 2.010, obrante a los folios 54 a 59 de autos, que la progenitora recurrente no ha observado con regularidad el régimen de visitas previsto por la institución tutelar, incluso en momentos en los que no venía privada de libertad, que en la primera comunicación trato de llevarse a los menores, y que en ocasiones ha transgredido la normativa en materia de visitas, anteponiendo sus intereses o deseos al prioritario beneficio de los niños.

En meritado dictamen se pone de manifiesto la desestructuración de la familia biológica materna y el ambiente delincuencial en que se encuentra inmersa Dª. Carina , que presenta historial de consumo de drogas y carece de infraestructura adecuada.

Consta igualmente que Pablo Jesús y Carlos , por ingreso de la progenitora biológica en centro penitenciario, quedaron al cuidado de la abuela materna, quien a su vez lo delego en una vecina, la cual, ante la ausencia de noticias de la ascendiente, les entrego al GRUME, pasando aquellos a ser tutelados por resolución de urgencia el 21 de febrero de 2.005, confirmada a 8 de marzo de dicho año, en que se acuerda la alternativa del acogimiento en familia seleccionada por la institución, ratificándose la situación de desamparo a 29 de marzo de 2.005.

Todas estas circunstancias se detallan en la disentida y se consideran por la Juez 'a quo', que concluye afirmando que Dª. Carina , progenitora biológica, se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad, en cuanto no ha contado, ni cuenta en perspectivas de futuro, con medios imprescindibles para atender a sus hijos, o no ha podido, sabido o querido cumplir adecuadamente, cualesquiera que sean las causas, con los deberes que la función protectora de la patria potestad implica.

De hecho es significativo que Pablo Jesús y Carlos tengan otros hermanos y que el mayor de ellos, Jacinto , fue adoptado, Zaida convive con sus abuelos paternos, y Pio , ha quedado bajo la guarda de su padre.

Es evidente que el panorama así descrito nos permite afirmar en el presente caso innecesario el asentimiento de la madre a la adopción de Pablo Jesús y Carlos , pues se encuentra incursa en causa legal de privación de la patria potestad, judicialmente suspendida, siendo bastante con oírla, a tenor de lo dispuesto en el artículo 172.2.2º del Código Civil .

En definitiva, el recurso debe ser desestimado y confirmarse en sus propios términos la resolución de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, si bien la desestimación del recurso determinaría la imposición a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.Civil , al tratarse de criterios subjetivos, y dada la naturaleza de la materia objeto de discusión, no procede condenar al pago de las mismas a ninguno de los litigantes.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carina frente a la sentencia de fecha 23 de julio de 2.013 , recaída en autos de juicio verbal número 1.037/2.012, seguidos por aquélla contra la Comisión de Tutela del Menor y la Familia y contra el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0264- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe