Sentencia CIVIL Nº 1016/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 907/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220170611935
Recurso de apelación 907/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 80/2017
Parte recurrente/Solicitante: Candida
Procurador/a: BEATRIZ AMORAGA CALVO
Abogado/a: FRANCESC ESTEVE BORRÀS BRUNET
Parte recurrida: Florencio
Procurador/a: Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS
Abogado/a: MÒNICA FANLO BUSQUET
SENTENCIA Nº 1016/2018
Magistrados:
Dª María Isabel Tomás García
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 80/2017 remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora BEATRIZ AMORAGA CALVO, en nombre y representación de Candida contra Sentencia de 22/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS, en nombre y representación de Florencio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ACUERDO: 10. Desestimar íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Da BEATRIZ AMORAGA CALVO D. JORDI BASSEDAS BALLUS en nombre y representación de D' Candida contra D. Florencio representado por la Procuradora D' MARÍA ISABEL PEREIRA MAÑAS, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

2'. Estimar parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Da MARÍA ISABEL PEREIRA MAÑAS en nombre y representación de D. Florencio contra D Candida representada por la Procuradora Da BEATRIZ AMORAGA CALVO y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, decretándose los siguientes efectos: a. El menor Matías quedará bajo la guarda y custodia de D. Florencio .

b. Se establece como régimen de visitas, estancia y comunicación Ordinario: 1. El primer fin de semana de cada mes el menor estará en compañía de su padre.

2. Los tres fines de semana restantes el menor estará en compañía de la madre desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas que deberá ser llevado a casa del padre.

3. El resto del régimen de visitas, vacaciones (Navidad, Semana Santa y verano, así como los días señalados, se regirá por la sentencia 668/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona.

c. Se fija como pensión de alimentos a cargo de la progenitora no custodia y a favor de la menor la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 euros) cantidad que se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que sé actualizará cada 1 de enero conforme al IPC para la Comunidad Autónoma de Cataluña publicado por el INE u organismo público o privado que pudiera asumir en un futuro sus funciones.

d. El pago de los gastos extraordinarios por mitad.

e. En lo no previsto en esta sentencia se estará a la sentencia 668/2015 dictada Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona.

3°. No procede la condena en costas, ni con relación al procedimiento principal ni al reconvencional.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Se ha pretendido con la demanda presentada por la Sra. Candida y con la reconvención deducida por el Sr. Florencio , la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de mutuo acuerdo de fecha 22 de diciembre de 2015. La Sra. Candida pretendía que se aprobara el cambio de residencia del menor a la localidad de DIRECCION000 , la escolarización en dicha población y que quedara sin efecto las visitas intersemanales por razón de la distancia. El Sr. Florencio interesó el mantenimiento de la custodia paterna que ya se viene desarrollando desde septiembre de 2017 al residir el hijo con su padre y los abuelos paternos en Barcelona, con establecimiento de un régimen de visitas de fines de semana alternos con la madre con un día intersemanal sin pernocta y mantenimiento del régimen vacacional del convenio y con establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150€ mensuales.

Como nuevo antecedente es preciso constar que las partes alcanzaron un acuerdo en medidas provisionales por el que se acordó la custodia paterna, el régimen de visitas que queda plasmado en los propios hechos de la resolución recurrida y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 125€ estableciéndose cautelas en relación a la situación del menor y la vivienda de DIRECCION000 a través de Servicios Sociales y la DGAIA.

La sentencia ahora recurrida accede al cambio de custodia y regula el régimen de estancias, visitas y comunicaciones descrito en los antecedentes de esta resolución, implica la continuidad ordinaria del régimen escolar del menor en Barcelona e impone una pensión alimenticia a la madre de 125€ mensuales.

Interpone recurso la Sra. Candida , insistiendo en el cambio del domicilio del menor a DIRECCION000 cuya motivación es la orden de desahucio en Barcelona y los altos alquileres de esta ciudad junto con las expectativas laborales a través del arrendador de la vivienda. Impugna el pronunciamiento de guarda al ser más beneficioso para el menor sobre la base de los datos objetivos la guarda materna, muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido al mantenerse un fin de semana paterno e interesa ante el escenario de guarda materna que la pensión de alimentos sea de 250€ a cargo del padre al no haberse establecido en el convenio.

De forma subsidiaria, y de mantenerse la custodia paterna interesa que el primer fin de semana de cada mes el menor también esté con su madre y que sea el padre quien recoja al menor del domicilio materno tras el fin de semana.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución.

El análisis lógico del recurso planteado coincide con las pretensiones deducidas por la Sra. Candida en su demanda. Esto es, el objeto del litigio introducido por la madre , tras intentar sin éxito un proceso de jurisdicción voluntaria (puesto que la elección del centro escolar y el cambio de residencia implicaba una relevante modificación de los pactos del convenio), es conseguir que Matías se trasladara a DIRECCION000 desde la localidad de Barcelona, continuando así el régimen de guarda materno y con las implicaciones que ello generaba en torno al régimen de visitas intersemanal. Esta decisión condiciona todas las demás puesto que de estimarse el recurso en este punto se cambiaría el régimen de visitas paterno, la forma de cómputo de lo alimentos establecido y se decidiría un nuevo régimen escolar en la población de residencia materna.

A lo expuesto hay que añadir, en conjunción con el régimen de guarda y condiciones pactadas por las partes, que , como se argumenta en la sentencia y por razón de distancia y dificultades de desplazamiento, el régimen de guarda compartida no es posible. En todo caso además, ninguna de las partes lo ha pretendido, buscando la Sra. Candida el mantenimiento de la guarda materna pactada en el convenio con el nuevo lugar de residencia, y el Sr. Florencio la guarda paterna para adecuar la situación a la marcha voluntaria y sin su hijo de la Sra. Candida .

El convenio regulador homologado por sentencia de 22 de diciembre de 2016 establece : a) que el ejercicio de la responsabilidad parental es compartido, b) que la guarda se atribuye a la madre pero en un merco de relaciones familiares de reconocimiento y valoración positiva de las relaciones del pequeño con su padre comprometiéndose las partes a una comunicación fluida y flexible, a un régimen de estancias igualmente flexible y a fijar de mutuo acuerdo y en el que se garantizara igualmente la comunicación con los abuelos paternos, estableciéndose con carácter mínimo y subsidiario un régimen de estancias amplísimo de fines de semana alternos, uno dos días intersemanales con pernocta y dos o tres comidas con su padre, así como la mitad de las vacaciones y c) que para garantizar este régimen se pactó especialmente el domicilio del menor con su padre y con su madre y con la previsión de que ' en caso de que la madre tenga que cambiar de domicilio, la misma se compromete a residir en Barcelona, en un domicilio próximo al domicilio paterno y al centro escolar donde está escolarizado el menor, en interés de éste y con el fin de que pueda llevarse a término el régimen de visitas estipulado a favor del padre'.

Partiendo de este contenido convencional, homologado por la Autoridad judicial al responder al beneficio del menor se trataría de valorar si concurren circunstancias especiales que permitan decidir el cambio de domicilio de Matías a DIRECCION000 puesto que dicho traslado incumple los términos pactados e impide, como reconoce la Sra. Candida en su demanda, el régimen de estancias paterno,. La respuesta, como argumenta de forma extensa la sentencia de Instancia es negativa. En efecto, hay que partir del carácter reciente del convenio y de la existencia ya de un intento previo por parte de la guardadora del menor a trasladar el domicilio a la localidad de DIRECCION001 . Frustrado dicho intento y con la firme oposición paterna al traslado tanto a dicha población como a DIRECCION000 (verano de 2017), la madre solicita dicha autorización viniendo a fundamentarlo en el trabajo a desarrollar en DIRECCION000 , en la extinción del contrato de alquiler de la vivienda familiar en la que convivía la Sra. Candida con su hijo y con una familia amiga (pareja y un hijo) y en el interés del menor.

Ninguna de estas razones es atendible. La Sra. Candida es absolutamente libre de establecer el domicilio donde estime conveniente, como así ha hecho, pero ha de ser consciente de que la decisión personal afecta al menor, a las relaciones parentales y que por tanto la misma no queda huérfana de consecuencias en la determinación del régimen filial., Como se ha indicado, las partes fueron muy cuidadosas en los términos del convenio cuyo espíritu demuestra la firme voluntad de cercanía física y estabilidad escolar para poder desarrollar un régimen cercano ya a la guarda compartida por la distribución de tiempos y asunción de obligaciones. Por ello el cambio, en lo que afecta al menor, ha de ser motivado y en su interés. La motivación, más allá de la libre determinación de la Sra. Candida es inexistente. Pese a las afirmaciones iniciales , no tenía trabajo en DIRECCION000 y el que desarrolla ahora es precario, sin contrato y con unos ingresos que no permiten el sostenimiento familiar. La Sra. DIRECCION000 no tenía arraigo en DIRECCION000 , ni familia ni antecedentes de residencia, no tenía contrato ni proyecto del mismo, ni amigos ni entorno vital que la hubiera podido arropar especialmente en caso de haber sido necesario tras la ruptura matrimonial. Por el contrario, la decisión de traslado, compartida con los otros moradores de la vivienda de Barcelona y para seguir viviendo con ellos, fue tomada no solo antes del proceso, sino antes de preavisar al Sr. Florencio , abonándose rentas por el inmueble alquilado cuando aún no había sido ocupado (350€ mensuales) y cuando la razón del desalojo de la vivienda familiar tal y como se ha documentado, no fue la expiración del término o desaparición de alguna de las condiciones del alquiler social, sino el impago de la renta que ascendía a poco más de 100€.

El interés del menor por tanto, primero en abstracto y a concretar con las circunstancias familiares, y según lo pactado, y después en relación al concreto entorno vital y escolar de Matías , era mantener el domicilio inicial u otro que permitiera el cumplimiento del régimen parental. Ello ya no es viable por cuanto la decisión de la Sra. Candida de desplazarse a DIRECCION000 donde actualmente reside es firme y no está condicionada siquiera a la decisión que se adoptara, de tal forma que se acuerde o no la custodia materna, la Sra. Candida seguirá allí, con las dificultades de traslado, de comunicación con su hijo y con derivación de parte de las responsabilidades del cambio de guarda, ya diseñado de mutuo acuerdo en medias provisionales, en la amiga de la Sra. Candida que es quien en múltiples ocasiones es quien se desplaza a Barcelona a recoger al menor.

A ello hay que añadir que el Sr. Florencio ha hecho un seguimiento escolar y médico del menor, que se ha acreditado que en uno de los fines de semana en DIRECCION000 la madre dejó al menor solo y que al menos en relación a la intervención quirúrgica a que fue sometido Matías los cuidados y atenciones fueron paternos sin que la madre siquiera al día siguiente a la intervención se desplazara al centro hospitalario Finalmente, el interés del menor, como concepto jurídico indeterminado, ha sido correctamente valorado en instancia, partiéndose de la necesidad de mantener el estatus vital sostenido del menor. Matías ha sido explorado por la Magistrada de Instancia y de dicha exploración solo cabe destacar el intenso afecto que tiene por su padre y por su madre, la asunción de responsabilidad que tiene hacia ambos, y especialmente hacia su madre deseando mantener o incluso aumentar las estancias con ella, y el correcto desarrollo vital, sin que de lo manifestado por el menor y de lo actuado en la causa se pueda apreciar una situación de riesgo en la convivencia materna o en los períodos de estancia asignados.

La custodia compartida, como se ha indicado, no se ha solicitado, no es viable en su desarrollo dadas las condiciones actuales y por tanto en la decisión de la guarda del menor debe primar lo querido por las partes en el convenio, que amparaba suficientemente a Matías y su estabilidad personal y escolar en Barcelona y cerca de su padre y abuelos por lo que, ante la imposibilidad de acceder al cambio de residencia a otra población, prima la convivencia con el Sr. Florencio (con entorno estable para el menor), la continuidad en el centro escolar y su derivación posterior al colegio Sopeña con sus amigos y ello sin perjuicio de insistir en la necesidad de especial responsabilidad de ambos progenitores (flexibilidad del régimen) y especialmente de la Sra. Candida para poder mantener un contacto fluido con su hijo y unas estancias lo más amplias posibles partiendo de los mínimos ya recogidos en primera Instancia.

La conclusión por tanto no puede ser otra que declarar que el interés del menor, como correctamente argumenta la sentencia de Instancia, radica en que Matías continúe residiendo en la calle Ferrocarriles Catalanes nº 93, 4º-3ª, implicando dicha medida el cambio de régimen de guarda acordado en sentencia en continuidad con las medidas provisionales pactadas, el mantenimiento del actual régimen escolar y la necesidad de abono de pensión de alimentos a cargo de la Sra. Candida , de forma proporcional a los ingresos, y en la cuantía en que ha sido establecido sin impugnación en la pretensión subsidiaria del recurso.



TERCERO.- Desestimada la pretensión principal, la Sra. Candida interesa que también el primer fin de semana de cada mes Matías tenga estancia con ella en DIRECCION000 y que sea el padre quien se encargue de retornar al menor tras cada uno de los fines de semana. Sin embargo, no puede acogerse tampoco dicha modificación del régimen establecido en instancia.

En efecto, es necesario atender al favor filii o interés superior del menor exigido de forma constante en los convenios internacionales y en nuestro sistema legal, centrándose dicho interés en la facilitación, en relación con las circunstancias concurrentes al caso concreto, de los medios adecuados que permitan a la menor un contacto estable, ordenado y regulado con su madre para que ésta pueda colaborar en la educación y formación integral de su hijo en su función de progenitora y por tanto de titular de la responsabilidad parental.

Ahora bien, este principio general, inherente a la responsabilidad parental y con independencia del sistema de custodia finalmente establecido, ha de desarrollarse en el plano material en función de la propia relación paternofilial, en relación a las posibilidades de desarrollo de la relación y en función de la actitud, en este caso materna hacia su hijo.

Estas premisas son imprescindibles en la consideración del régimen de estancias. Hay que volver a recalcar que Matías mantiene una relación excelente con su madre quien además, por razón de su trabajo parcial, dispone de tiempo para desplazarse a Barcelona entre semana. Sin embargo, dicha petición, pese al interés de Matías en la potenciación de la relación materna, no ha sido instada en el recurso y no existen bases para imponer dichas estancias puesto que las mismas posiblemente serían incumplidas pudiendo producir, como recuerda el fundamento sexto de la sentencia, frustración en el menor. Se hace especial hincapié en ello, por cuanto la Magistrada de Instancia ya ha tratado de proteger la comunicación madre- hijo con el establecimiento de un régimen de tres fines de semana al mes, manteniendo el primero para la convivencia paterna. Dicha decisión es acertada y no procede su ampliación puesto que el menor también ha de compartir momentos de ocio con su padre quien trabaja en jornada regular de lunes a viernes y es en el fin de semana cuando puede desplegar especiales actividades conjuntas. La ampliación pretendida por tanto no es conforme con el interés del menor y el mayor desarrollo podría hacerse entre semana sin que se acuerde visita intersemanal por ahora dada la falta de voluntad demostrada para su cumplimiento y sin perjuicio de dejar constancia de que el régimen establecido, como el que en su día se establecido en el convenio, es de mínimos y queda abierto a la máxima flexibilidad y colaboración entre los padres de Matías y por su interés para el mejor desarrollo emocional y afectivo con la referencia paterna y la materna.

Tampoco se acoge la pretensión de que sea el padre quien retorne al menor. Con carácter previo es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que '[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Concurren en el caso de autos circunstancias singulares. El desplazamiento en tren no es de largo término (unos 60 km según exponen las partes), pero como se ha declarado, el traslado de la Sra. Candida fue inmotivado y sin referencias ni de arraigo, ni laboral, ni de vivienda ni de una problemática especial que merezca especial atención por parte de esta Sala. Este hecho es relevante dados los términos del convenio que imponían la cercanía domiciliaria.

A ello hay que añadir que, pese a los escasos ingresos de la Sra. Candida (renta de inserción social de 428€ y 200€ sin control fiscal), lo cierto es que está abonando un alquiler superior al que satisfacía, que la decisión de marcha a DIRECCION000 ha afectado a la relación parental por su propia voluntad, que los ingresos del Sr. Florencio tampoco son especialmente elevados (1.200€ al mes) y que la pensión alimenticia que se le ha impuesto a la Sra. Candida es mínima, de 125 €,cubriendo así el Sr. Florencio mayoritariamente los costes del menor. En la fijación de esta pensión y junto a los ingresos de las partes, se ha tenido en consideración la carga que supone el traslado al menor a Barcelona sin perjuicio de que éste pueda hacerlo por sí mismo cuando por las condiciones de madurez y por decisión parental, se considere conveniente.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el artículo 394,1 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Candida , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de Mayo de 2018 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de Instancia con imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Los Magistrados :