Sentencia CIVIL Nº 1017/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 189/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150011697
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 189/2016
Asunto: 600210/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 522/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Sixto
Procurador: FRANCISCO DE PAULA GUTIERREZ MARQUES
Abogado: JAIME GUTIERREZ MARTIN
Apelado: Piedad y MINISTERIO FISCAL
Procurador: EMILIO JOSE FERNANDEZ ANTON
Abogado: MARIA LUISA MUÑOZ PEREZ
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 522/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 189/16
SENTENCIA N.º 1017/2017
Ilmos. Sres
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 522/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Séis de Málaga, sobre
disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Piedad , representada en el recurso por el
Procurador Don Emilio José Fernández Antón y defendida por la Letrada Doña María Luisa Muñoz Pérez,
contra Don Sixto representado en el recurso por el Procurador Don Francisco de Paula Gutiérrez Marques,
y defendido por el Letrado Don Jaime Gutiérrez Martín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , en el Juicio de Divorcio número 522/15 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda de divorcio formulada por doña Piedad , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Fernández Antón, frente a don Sixto , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Marqués debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN por causa de divorcio del matrimonio contraído por doña Piedad y don Sixto el día 7 de Agosto de 2004 en la localidad de Madrid, l levando dicha declaración la consecuencia jurídica material de producir la disolución del régimen económico de gananciales, con revocación de cuantos poderes pudieran los contendientes haberse otorgado recíprocamente en el seno del matrimonio, y demás consecuencias legales pertinentes.

Asimismo y recogiendo el Acuerdo alcanzado por doña Piedad y don Sixto en el acto de la vista oral del día 17 de Septiembre de 2015, DEBO DECRETAR Y DECRETO las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (18 de Septiembre de 2015 ) tal y como a continuación se expresa: 1º .- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores Inés , Santiaga y Belen a la madre, doña Piedad , quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores; 2º. - Cargas del matrimonio . Serán sufragadosal 50% por cada uno de los cónyuges los importes correspondiente a los gastos de hipoteca, comunidad, IBI y póliza de seguro del hogar familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Málaga; - Los gastos correspondientes a agua, luz,y basura serán satisfechos por doña Piedad ; 3º .- Atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Málaga y a la esposa, Dª Piedad , en compañía de sus hijas menores Inés , Santiaga y Belen ; 4 º.- Se fija como se fija como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el Sr. Sixto , el siguiente que regirá en defecto de acuerdo entre las partes y que tendrá carácter de mínimos: * un fin de semana al mes, debiendo comunicar a la madre de la menor el fin de semana de disfrute con antelación de 7 días al mismo, reintegrando el padre a los menores el lunes a la hora del colegio para el caso de que el padre disponga de recursos económicos para sufragar la estancia en la ciudad de residencia de los menores durante ese tiempo y, en caso contrario retornará a los menores el domingo a las 20 horas en el domicilio materno, correspondiendo al padre el disfrute de los puentes por festividades que existan en el calendario.

Vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca: serán disfrutadas íntegramente por cada uno de los progenitores alternándose en el turno de disfrute, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares para el caso de discrepancia.

Vacaciones de Navidad y Verano: se dividirán en mitades, correspondiendo elegir el periodo de disfrute concreto al padre respecto de las vacaciones de verano y a la madre respecto de las vacaciones de Navidad, siendo que el Día del Padre y de la Madre los menores estarán en la compañía de la festividad que corresponda al padre o a la madre.

Durante las vacaciones de Navidad y Verano quedará en suspenso el régimen de visitas de un fin de semana al mes establecido.

El progenitor que no tenga en su compañía a las menores podrá comunicar telefónicamente con estas previo aviso al progenitor custodia y siempre antes de las 21:00 horas.

6º -Establecimiento de pensión alimenticia a favor de las hijas comunes Inés , Santiaga y Belen a cargo de don Sixto por importe de 450 euros/mensuales (150 euros/hija/mes) , pagaderos 1 al 5 de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Piedad , cantidad que se aumentará o reducirá de conformidad con las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC) automática y anualmente Siendo satisfechos los gastos extraordinarios por ambos progenitores al 50%, previa acreditación documental y entendiéndose por tales gastos extraordinarios Sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado y los escolares (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) de los hijos tal y como establece reiterada Jurisprudencia, incluyéndose en dicho concepto, gastos de centros escolares, clases particulares, colonias veraniegas, excursiones, sufragados igualmente al 50% por cada uno de los progenitores, de común acuerdo; No procede especial pronunciamiento en materia de costas . ' (sic) E sta sentencia fue aclarada por medio de Auto de fecha 30 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA : Se estima parcialmente el recurso de aclaración interpuesto frente a la sentencia n.º 793/2015 de 18 de Septiembre de 2015 dictada en Autos de Modificación de Medidas n.º 522/2015 por el Procurador Sr. Gutiérrez Marqués, completando dicha resolución del siguiente modo: * Se sustituye en el FD 3º punto 4º primer párrafo y el Fallo de la sentencia en su punto 4º primer párrafo el texto que consta por ' 'un fin de semana al mes, para el caso de que le padre disponga de recursos económicos para sufragar la estancia en la ciudad residencia de las menores durante ese tiempo, debiendo comunicar a la madre de las menores el fin de semana de disfrute con antelación de 7 días al mismo, recogiendo a las hijas en el colegio y reintegrando el padre a las menores al domicilio materno el domingo a las veinte horas, salvo que el padre tuvera jornada laboral el lunes en horario de mañana, en cuyo caso reintegrará al domicilio materno a las menores el domingo a las 15 horas, correspondiendo también al padre el disfrute de los puentes por festividades que existan en el calendario', permaneciendo inalterado el resto del contenido y texto de la resolución que se fijan de forma definitiva e invariable.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por posterior Auto, el demandado, Don Sixto , alegando que las medidas reflejadas en los numerales 1.º, 3.º y 4.º del Fallo de la misma, en relación el Auto de aclaración, son correctas y reflejan fielmente el acuerdo que alcanzaron ambos litigantes en el acto del juicio, acuerdo que contó con el beneplácito del Ministerio Fiscal que estimó que los acuerdos adoptados por ambos litigantes resultaban beneficiosos para el interés de las tres hijas nacidas de la unión marital, unión que la Sentencia declara disuelta por divorcio, pero que las medidas reflejadas en los apartados 2.º y 6.º, este último en realidad es el 5.º, no se corresponden, tal y como se recoge en el Fallo, con el tenor literal de los acuerdos alcanzados por las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y del derecho dispositivo, acuerdos que, como los anteriores también se alcanzaron en el acto del juicio, y ello por cuanto que, en relación con las cargas matrimoniales y, concretamente en lo que se refiere a los gastos de comunidad de la vivienda familiar, amén de ser un gasto afecto al uso de la vivienda y que en consecuencia debe abonar la esposa que es la que tiene atribuido el uso de la misma, la esposa, en virtud del acuerdo alcanzado en el juicio, estuvo conforme en asumir el pago de las referidas cuotas de comunidad de la vivienda, por lo que la medida reflejada en el número 2.º debería tener la siguiente redacción: " 2.- Cargas del matrimonio. Serán sufragados al 50% por cada uno de los cónyuges los importes correspondientes a los gastos que afectan a la propiedad en común, tales como hipoteca, IBI y póliza de seguro de hogar familiar sito en la calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Málaga. Los gastos correspondientes al uso y disfrute, como suministros (agua, luz, gas y teléfono), comunidad y basura, serán satisfechos por Doña Piedad ". En relación con los gastos extraordinarios de los hijos, la Sentencia incluye como tales conceptos no pactados, no siendo la voluntad de las partes la que se refleja en el Fallo, punto 6.º, en realidad 5.º, por lo que la medida que se refleja en el referido punto 6.º, debería tener la siguiente redacción: " 6.- establecimiento de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes Inés , Santiaga y Belen a cargo de Don Sixto por importe de 450 euros mensuales (150 euros /hija /mes), pagaderos del 1 al 5 de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Piedad , cantidad que se aumentará o reducirá de conformidad con las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC) automática y anualmente. Siendo satisfechos los gastos extraordinarios por ambos progenitores al 50%, previa acreditación documental y entendiéndose por tales gastos extraordinarios sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro privado y los decididos de común acuerdo por ambos progenitores ", suplicando que en tal sentido se proceda a la revocación en parte de la Sentencia, Resolución que incurre en infracción del artículo 103 del Código Civil y de la jurisprudencia que impera en materia relativa a los gastos de comunidad de la vivienda familiar y en materia relativa a los gastos de naturaleza extraordinaria. La parte demandante, a la sazón apelada, se opone al recurso alegando, en esencia, que el Fallo de la Sentencia aclarado por posterior Auto, petición de aclaración de la que no se le dio el oportuno traslado, se limita a reproducir el acuerdo que alcanzaron ambos litigantes en el acto del juicio, acuerdo que no trasgrede la legalidad vigente, ni es perjudicial, resultando conforme al articulo 90 del Código Civil , y que, además, fue ratificado por los dos litigantes y cuenta con el visto bueno del Ministerio Fiscal, limitándose la Sentencia a aprobar el convenio, por lo que la Resolución en cuestión, aclarada por posterior Auto, no es susceptible de apelación, toda vez que lo que el apelante pretendió, primero con la solicitud de aclaración, cuyos particulares le fueron denegados, y lo que pretende, ahora a través del recurso de apelación, es modificar el acuerdo alcanzado, cambiando la obligatoriedad de los gastos girados por la comunidad de propietarios del inmueble familiar, cuyo abono al 50% refleja la Sentencia en cuanto que gastos inherentes a la propiedad del inmueble, y modificar la obligatoriedad, igualmente convenida por las partes, en sentido genérico de asumir en la misma proporción los gastos extraordinarios. Alega también que no proceden ninguna de las modificaciones interesadas, la relativa a los gastos de comunidad porque el acuerdo alcanzado fue que se abonarían al 50% los gastos inherentes a la propiedad del inmueble y tal condición tienen los devengados por la comunidad, por lo que la Sentencia no se aparta de lo convenido, ni menos aún de la jurisprudencia que impera en la materia, y por lo que se infiere a los gastos extraordinarios, la Sentencia se limita a recoger expresamente como tales los que la jurisprudencia considera como de naturaleza extraordinaria, respecto de cuyos gastos se pactó su abono al 50% de común acuerdo. La parte apelada, suplica, no sin antes hacer una serie de alegaciones sobre lo aclarado en relación con el régimen de visitas de los menores hijos en el Auto de fecha 30 de septiembre de 2015, que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la Sentencia y Auto de aclaración. Por su parte el Ministerio Fiscal, se opone al recurso, aduciendo que la Sentencia debe ser confirmada en lo que respecta a la medida de gastos extraordinarios que es la que afecta a los hijos menores, toda vez que lo que se decide en la misma al respecto, se limita a aprobar el convenio alcanzado por las partes, al que se mostró favorable por resultar conforme al interés de los menores, no existiendo posibilidad de dejar sin efecto dicho acuerdo y consiguiente pronunciamiento judicial, por el conducto del recuro de apelación porque ello no lo prevé, una vez que se ha expresado el consentimiento, ni la L.E.C, ni el Código Civil.



SEGUNDO.- Expuestos en la forma que antecede los términos del debate de esta alzada, antes de adentrarnos en el examen del recurso de apelación, hemos de precisar, vistas las alegaciones de la parte apelada relativas al régimen de visitas, que esta Sala no pude llevar a cabo aclaración alguna sobre tal particular, en primer lugar porque no se estima precisa y, en segundo lugar porque, pese a que a la demandante no se le diese traslado del escrito de aclaración y complemento presentado por la parte adversa, escrito que dio lugar al dictado del Auto de 30 de septiembre de 2015, la demandante tenía a su disposición igual facultad aclaratoria y de complemento si es que entendía que la Resolución adolecía de algún error material o de alguna omisión, facultad de la que no hizo uso, siendo que, en último término, la parte demandante, lejos de apelar o impugnar la Sentencia y Auto aclaratorio, y de suplicar declaración de nulidad por falta de traslado del escrito de aclaración y complemento, se limita a oponerse al recurso de apelación formulado por la parte contraria y a solicitar que se confirme tanto la Sentencia, como el posterior Auto dictado en 30 de septiembre de 2015, sin que la cuestión, merezca de mayores consideraciones, por resultar de meridiana claridad. En otro orden de cosas y ofreciendo ya respuesta al recurso de apelación deducido por el demandado, hemos de acoger el mismo en lo que a la cuestión relativa a los gastos de comunidad devengados por el inmueble familiar se refiere, por cuanto que aún cuando en multitud de ocasiones hemos manifestado que tales cuestiones exceden del objeto del procedimiento matrimonial de divorcio, debiendo diferirse al correspondiente procedimiento de liquidación de sociedad ganancial, no obstante no podemos olvidar que se trata de una materia que está sujeta al derecho dispositivo de las partes y como tal, pueden las mismas, en uso de la libertad de pactos que consagra nuestro Código Civil, alcanzar los acuerdos que estimen convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral, ni al orden público ( artículo 1.255 del Código civil ), y en el caso que nos ocupa, esta Sala, tras visionar el soporte de grabación del juicio, ha podido comprobar que, efectivamente en dicho acto las partes alcanzaron un acuerdo, que se ratificó por ambos litigantes en dicho acto a presencia de la Juzgadora a quo, del Ministerio Fiscal y de sus defensas Letradas, en virtud del cual y por lo que refiere a lo que califican como cargas del matrimonio, asumieron el pacto de que se abonarían por mitad los gastos inherentes a la propiedad del inmueble familiar, I.B.I, hipoteca, seguro de hogar y en buena lógica los gastos de comunidad que claramente y como es doctrina reiterada de esta Sala, son gastos afectantes al dominio del inmueble, en tanto que los derivados del uso del inmueble que se atribuía a la esposa, agua, luz y basura, debían de ser abonados por Doña Piedad , de donde resulta que el Fallo de la Sentencia, al no recoger en el punto 2.º el concepto correspondiente a los gastos de comunidad del inmueble familiar, como un gasto a sufragar al 50% por ambos litigantes, fruto de lo convenido, incurrió en un error material, o en una mera omisión que, ciertamente debió ser rectificada en el Auto de 30 de marzo de 2015, Resolución esta que, incomprensiblemente deniega tal rectificación, pese a que había sido solicitada por el hoy apelante, y decimos incomprensiblemente, en primer lugar porque lo que solicitaba el señor Sixto obedecía a los términos del convenio alcanzado, y en segundo lugar porque en el Auto en cuestión, Fundamento de Derecho Tercero in fine, se viene a razonar que las cuotas de comunidad, de conformidad con el artículo 95 L.P.H , corresponden al propietario del inmueble, y, en definitiva, razona la Juzgadora a quo corresponder a ambos contendientes el pago del 50% de su importe, pese a lo cual, en la Parte Dispositiva, deniega la aclaración o rectificación instada, proceder que esta Sala debe corregir, aclarando la Sentencia en el sentido expuesto, porque es lo que las partes pactaron en el acto del juicio y ratificaron a judicial presencia, y ello pese a que no se le diera traslado de la solicitud de aclaración a la parte demandante, porque, el artículo 214 de la L.E.C , no exige traslado alguno, resultando además de aplicación las consideraciones que exponíamos anteriormente sobre el proceder de la parte apelada, que ni solicitó aclaración de la Sentencia e incluso del posterior Auto dictado, ni ha formulado recurso de Apelación, ni impugnación.



TERCERO.- Distinta suerte debe correr el motivo de apelación relativo a la medida a que se refiere el número 6.º del Fallo, que en realidad debería ser el 5.º, referida a los gastos extraordinarios de las hijas, respecto del cual procede su íntegra desestimación, porque la Sentencia no infringe ni el artículo 103 del Código Civil , norma esta que se refiere a medidas provisionales y no a medidas definitivas que son las que nos ocupan, ni la jurisprudencia que impera en la materia, olvidando además el apelante que aunque la medida pudiera, hipotéticamente hablando, no reflejar con exactitud lo convenido por las partes, en ningún caso vendríamos obligados a revocarla para, en su lugar, acordar un pronunciamiento como el que se pretende por el recurrente, por cuanto que dicha medida, al afectar a hijos menores de edad, tiene connotaciones de orden público, lo que implica que el derecho dispositivo está atenuado, y si la medida, no obstante no acomodarse con literalidad a lo que las partes hubieran convenido, insistimos, hipotéticamente hablando, tutela adecuadamente el interés de las hijas, podría ser confirmada por esta Sala sin riesgo de incurrir en incongruencia de clase alguna. En todo caso, esta Sala, tras visionar el juicio comprueba que la medida refleja en sus justos términos lo que las partes convinieron en el acto del juicio y ratificaron en presencia judicial, resultando, por demás, medida beneficiosa para las hijas, pretendiendo en realidad el recurrente, por conducto, primero de la solicitud de aclaración, y luego por medio del recurso de apelación cuyo examen nos ocupa, modificar los términos de la medida convenida, en el sentido, que es en realidad lo que persigue, de que se fije un catálogo restringido de lo que debe considerarse como gasto de naturaleza extraordinaria. Sin duda alguna lo que se lleva a cabo en la Sentencia, que se limitó a reflejar lo que las partes pactaron, es una exposición meramente enunciativa de lo que podrían considerarse gastos extraordinarios, enumeración que no puede tener el carácter taxativo o cerrado que pretende el apelante, porque es criterio reiterado de esta Sala el expresa que son gastos extraordinarios los de naturaleza excepcional, que exceden de lo ordinario, por lo que, en consecuencia, no pueden ser objeto de una enumeración exhaustiva o cerrada, ya que dependen de múltiples circunstancias de imposible previsión en el momento en que se establece la medida, de ahí que no proceda ni reducir, ni limitar el concepto, como pretende el recurrente, sin perjuicio ello de que las posibles discrepancias que pudieran surgir al respecto entre los litigantes, puedan resolverse mediante el cauce procesal previsto al efecto en el artículo 776 de la L.E.C , más cuando la medida, exige para los gastos extraordinarios, que medie el común acuerdo de ambos progenitores.



CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Sixto frente a la Sentencia dictada en 18 de septiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga , aclarada por Auto de fecha 30 de septiembre de 2015, dictados en los autos de Divorcio N.º 522/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, si bien confirmamos la Sentencia, revocamos en parte el Auto de aclaración, en el único sentido de disponer, aclarando la Sentencia, que los gastos correspondientes a la hipoteca, I.B.I, seguro de hogar y gastos de comunidad inherentes a la vivienda familiar, sita en calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Málaga, serán sufragados al 50% entre ambos progenitores, confirmándose en todo lo demás las referidas Resoluciones, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.