Sentencia CIVIL Nº 1017/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1830/2018 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 1017/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Oscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000

Juicio de Divorcio Contencioso n º 418/2.017

Rollo de Apelación Civil n º 1.830/2.018

En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Octubre de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figura como parte apelante DON Carlos Miguel, representada por el Procurador Don Juan Carlos Martín Bazán y defendida por el Letrado Doña Natalia Camacho Guerrero, y como parte apelada DOÑA Paula, representada por el Procurador Don Sergio Márquez Delgado y defendida por el Letrado Doña Rocío Hinojosa Barrios, habiendo intervenido como apelante el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Enero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Carlos Miguel, contra DOÑA Paula, declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges el día 24 de abril de 2004, acordando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, con atribución del el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000, bloque NUM000, NUM001 de DIRECCION000 a la madre e hijos. Será obligación de cada uno de los cónyuges abonar el cincuenta por ciento de los gastos del inmueble: hipoteca, contribución urbana, etc, mientras que los suministros de la vivienda: agua, luz, etc será de cuenta de la persona que viva en el inmueble.

- Se fija un régimen de visitas amplio a voluntad del padre y de los menores, atendiendo siempre al interés de éstos, aunque se establece como mínimo el siguiente:

Miércoles de 17 a 20 horas.

Los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo.

La mitad de las vacaciones escolares. Para ello cada periodo de vacaciones se dividirá en dos de la siguiente forma: las vacaciones de Navidad desde el 23 de diciembre a las 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 17 horas, y desde el 30 de diciembre a las 17 horas al 6 de enero a las 17 horas; las de Semana Santa desde el Domingo de Ramos a las 12 horas hasta el Miércoles Santo a las 17 horas, y desde el Miércoles Santo a las 17 horas al Domingo de Resurrección a las 17 horas; las de verano se dividen por periodos quincenales, el primer período comprenderá desde el 1 de julio a las 18:00 hasta las 18:00 horas del día 15 de julio. La segunda quincena comenzará desde ese mismo día y hora hasta las 18:00 horas del día 31 de julio. El tercer período comprenderá desde este mismo día y hora hasta las 18:00 horas del día 15 de agosto y el último período comprenderá desde ese mismo día y hora hasta las 18:00 horas del día 30 de agosto a las 18:000 horas.

Corresponderá a la madre la elección de los períodos los años pares y al padre los impares. En todos los casos el padre recogerá y retornará a los menores en el domicilio materno.

- Se fija la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos a favor de los hijos, la cantidad mensual de QUINIENTOS EUROS (500,00 €/mes), doscientos cincuenta euros por hijo, actualizándose anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el I.P.C., que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

- Los padres fomentarán la libre comunicación telefónica y telemática con el otro progenitor a través de sus propios terminales móviles, ordenador, etc'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Carlos Miguel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba de exploración de los menores en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 8 de Octubre de 2.020 con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la denegación de una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Ahora bien, en el presente supuesto y dada la importancia de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, resulta evidente que la 'Juez a quo' no pudo valorar la misma ya que entonces no se había practicado.

Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor', afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor'y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura. Sin embargo, en el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores.

Ante la total ausencia de prueba pericial o cualesquiera otras en que la Sala pudiera fundamentar su decisión hemos de valorar principalmente la prueba de exploración de los menores que se practicó en esta segunda instancia, siendo los dos mayores de doce años. Como ya hemos puesto de relieve en otras sentencias de esta Sala, a título de ejemplo la de fecha 30 de Julio de 2.002, ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1 que ' Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.'Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa , en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente para negarles bajo el manto falsamente protector de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor, consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Código Civil con la Ley de 13 de mayo de 1981, que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotándola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, va más allá y, concretamente, señala en su Exposición de Motivos que las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia.

Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto 'ser escuchado si tuviere suficiente juicio' se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos y las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva, incluso más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto.

El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, continua diciendo la aludida Exposición de Motivos, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección.

En el supuesto de autos uno de los menores se decanta rotunda y contundentemente por permanecer en la actual situación en que se encuentra, es decir, con su madre, mientras que el otro menos no realizó ninguna afirmación expresa en este sentido, posiblemente por no involucrarse de manera personal en el conflicto familiar. Por todo ello y considerando que no se ha acreditado que el beneficio de los menores se vea incrementado por el establecimiento de una sistema de custodia compartida y ante la orfandad probatoria que hemos destacado, procede la desestimación del motivo.

Finalmente y por lo que se refiere al motivo que se formula subsidiariamente y que hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. En el supuesto de autos y al no acreditarse especiales circunstancias en cuanto a los hijos comunes menores de edad, habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otros jóvenes de su edad. Y en cuanto a las posibilidades del apelante para hacer frente a la misma entendemos que el 'Juez a quo' ha incurrido en un error a la hora de valorar los ingresos reales del padre porque parte de la base de los ingresos totales del mismo que infiere de la documental relativa al IRPF cuando debería haberlo hecho del rendimiento neto que es lo que, en definitiva, le queda, por lo que haciendo las operaciones matemáticas correspondientes procede la estimación parcial del recurso del recurso y fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 400 €, 200 por cada uno de los hijos.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Miguel y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 23 de Enero de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 400 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'