Sentencia CIVIL Nº 1017/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 518/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. .................................................. 518/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..............................1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 1860/2017.-
SENTENCIA NÚM. 1017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a quince de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 518 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 1860/17,
en el que han actuado, como apelante BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto; y como apelados, Evaristo y Socorro ,
representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 4 febrero de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DON JAVIER FRAILE MENA, Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores de MADRID, Colegiado nº 1830, actuando en nombre y representación de DON Evaristo y DOÑA Socorro contra: BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A.. representada por ISABEL GARCIA DE LA TORRE Declaro la nulidad de las siguientes clausulas - La cláusula quinta, de imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 915,04 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

Procede condenar en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 915,04 € por aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría y tasación.

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos oponiéndose a las cantidades reclamadas exclusivamente por tasación, y además alega la novación de la hipoteca anterior por lo que la escritura solo interesa al prestatario, existiendo falta de legitimación pasiva por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa. Recurre por último la condena en costas pretendiendo que la estimación en la instancia ha sido parcial y no sustancial.



SEGUNDO: En cuanto a la alegación de que encontrándonos no ante la escritura de hipoteca originaria sino ante una novación de la hipoteca anterior que solicitó el prestatario, de modo que según el recurrente solo a él le interesaba dicha escritura, las propias sentencias del Pleno del Tribunal Supremo nº 44, 46, 47, 48 y 49, todas ellas de 23 de enero de 2019 antes mencionadas, cuando examinan los gastos de notaría nos dice que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad.

El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. El motivo por tanto carece por completo de fundamento pues la entidad bancaria tiene idéntico interés en la escritura originaria de hipoteca como en la subsiguiente de modificación o novación de la misma.

La misma cuestión se plantea en este caso bajo el enunciado de falta de legitimación pasiva por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa, y es rechazada de manera unánime por la doctrina de nuestras audiencias porque la prestamista consiente la subrogación, interviene en la escritura de la misma.

Como señala la SAP de la Rioja de 16 de septiembre de 2019 citando la de 13 de marzo de 2019, ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.' En definitiva, no se da la alegada falta de legitimación pasiva por lo que el recurso en ese aspecto no puede prosperar.



TERCERO: Respecto a los gastos de tasación, esta Audiencia se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, por lo que en términos de las SSTS antes mencionadas nº 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, resulta claro que si no hubiera existido la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar íntegramente los gastos de tasación porque ninguna norma de nuestro derecho se lo impone, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. La cláusula por tanto es nula y como quiera que quien tiene principal interés en la tasación es el prestamista, al mismo corresponde su pago.



CUARTO: En relación a las costas causadas en la primera instancia y la condena que recurre porque entiende que no ha existido una estimación sustancial sino meramente parcial, lo cierto es que la pretensión de la demandante sobre el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados fue objeto de desistimiento en la audiencia previa, por lo que no se ha rechazado ninguno de los conceptos reclamados sino meramente rebajados sus importes.

Es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, la estimación de la demanda sería sustancial, como sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en los conceptos, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados. No es así sin embargo en el caso en el que uno de los conceptos reclamados, como ha sido el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se ha rechazado en la instancia completamente, supuesto en el que entendemos que la estimación de la demanda ha sido meramente parcial y por tanto es correcto que no se impongan las costas a ninguna de las partes en la instancia.

Como decimos, en este caso se desistió de reclamar por los actos jurídicos documentados por lo que solo existió rebaja en las cantidades, que aún hoy habría sido menor tras la publicación de la STJUE de 16 de Julio de 2020 respecto de los gastos de gestoría, que al carecer de regulación en nuestro ordenamiento, a partir de dicha sentencia no se pueden imponer al prestatario ni distribuirse por mitad como hasta ahora veníamos haciendo en aplicación de las SSTS 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019, sino que su pago íntegro corresponde a la entidad prestamista.

Por todo ello este motivo de recurso no debe prosperar.



QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 4 febrero de 2019, en el procedimiento núm.

1860/17, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -