Sentencia CIVIL Nº 1018/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 709/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120118176940
Recurso de apelación 709/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 500/2016
Parte recurrente/Solicitante: Evelio
Procurador/a: Oscar Martinez Vega
Abogado/a: FRANCISCO CARLOS FERNÁNDEZ GIRÓN
Parte recurrida: María Rosa
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Susana Iglesias Iglesias
SENTENCIA Nº 1018/2018
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de junio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 500/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOscar Martinez Vega, en nombre y representación de Evelio contra Sentencia - 14/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de María Rosa .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Evelio contra DÑA. María Rosa Y ESTIMO PARCIALMENTE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA presentada por DÑA.

María Rosa contra D. Evelio y acuerdo las siguientes modificaciones: 1.- Se mantiene que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se mantiene la atribución de la guarda del/de los menor/es Cecilia a DÑA. María Rosa ; 2.- Como sistema de estancias y vacaciones a favor de D. Evelio se establece el siguiente: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

Este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria a los días intersemanales en el caso que los mismos coincidan.

b) Un día intersemanal corresponde el padre, todas las semanas, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

- Vacaciones de Navidad: Los progenitores tendrán a la hija común la mitad de las vacaciones escolares alternativamente, cada año, desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar.

Corresponderá la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares, y a la inversa respecto a las segundas mitades.

El cambio se realizará en el domicilio en el que se encuentre la menor, debiendo recogerla el progenitor que inicie el segundo periodo, día 30 de diciembre a las 16 horas.

- Semana Santa: Se repartirán de forma alterna la mitad de las vacaciones escolares (desde la salida del colegio hasta la reentrada).

Corresponderá la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares, y a la inversa respecto a las segundas mitades.

El cambio se realizará en el domicilio en el que se encuentre la menor, debiendo recogerla el progenitor que inicie el segundo periodo, el miércoles santo a las 16 horas.

- Vacaciones de verano: Se repartirán por mitades y quincenas el mes de julio y agosto, correspondiéndole las primeras quincenas a la madre en los años pares y al padre en los impares. El periodo no lectivo de junio corresponderá al progenitor que tenga a la menor las segundas quincenas de julio y agosto y el periodo no lectivo de septiembre corresponderá al progenitor que tenga a la menor las primeras quincenas.

Primer periodo: del día 1 de julio y agosto a las 16 horas, hasta el día 16 de julio y agosto a las 16 horas, y los días vacacionales de septiembre corresponderán a aquel progenitor que haya disfrutado de las estancias con su hija en el primer periodo de julio y agosto, desde el 1 de septiembre a las 16 horas hasta el día de inicio del curso escolar que será reintegrada en el centro escolar.

Segundo periodo: las segundas quincenas - del día 16 de julio y agosto a las 16 horas, hasta el día 1 de agosto/1 de septiembre a las 16 horas- y los días vacacionales de junio- desde la salida del colegio hasta las 16 horas del día 1 de julio.

La recogida de la menor en periodos no escolares se llevará a cabo a las 16 horas en el domicilio del progenitor que esté ejerciendo la custodia en dicho momento y bajo cuya compañía estuvieren antes de dicha recogida.

- Semanas blancas: De otoño y febrero, corresponderán en su totalidad en los años pares a la madre y en los impares al padre.

- El primer fin de semana después de los periodos vacacionales le corresponderá al progenitor que no haya tenido en su compañía a la hija en el último periodo vacacional.

3.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Evelio a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 150 euros al mes, a abonar a DÑA. María Rosa , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

Todos los gastos ordinarios relativos a su educación, incluyendo matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc serán abonados por ambos progenitores por mitad.

4.- Las actividades extraescolares se abonarán según el acuerdo al que lleguen las partes y los gastos extraordinarios que genere la menor serán abonados por mitad conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Dicha Sentencia fue modificada mediante Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución sentencia 81/2017, de fecha 14/02/2017 donde dice en el fundamento de derecho tercero y en el fallo de la sentencia cuando se refieren a la Semana Santa donde dice ' Semana Santa: Se repartirán de forma alterna la mitad de las vacaciones escolares (desde la salida del colegio hasta la reentrada).

Corresponderá la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares, y a la inversa respecto a las segundas mitades.

El cambio se realizará en el domicilio en el que se encuentre la menor, debiendo recogerla el progenitor que inicie el segundo periodo, el miércoles santo a las 16 horas'; debe decir 'Semana Santa: se repartirá de forma alterna la mitad de las vacaciones escolares (desde la salida del colegio hasta la reentrada).

Corresponderá la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares, y a la inversa respecto a las segundas mitades.

El cambio se realizará en el domicilio en el que se encuentre la menor, debiendo recogerla el progenitor que inicie el segundo periodo, a las 16.00 horas '.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 14 de febrero de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de modificación de medidas nº 500/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Evelio contra Doña María Rosa , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo de 26 de septiembre de 2.011, previamente modificadas por el Plan de Parentalidad acordado por las partes en fecha 4 de enero de 2.014 no ratificado judicialmente, y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la resolución recurrida y que resumimos y concretamos en este momento de la siguiente forma: 1ª.- Mantiene la Guarda de la hija menor de edad Cecilia , a la madre, siendo la patria potestad de la menor compartida entre ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares de fines de semana alternos de viernes a lunes, un día intersemanal con pernocta (miércoles) y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto).

3ª.- Establece a favor de la hija menor de edad, una Pensión de Alimentos a cargo del progenitor no custodio de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, y los gastos extraescolares en caso de existir acuerdo sobre la conveniencia del gasto, igualmente por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Evelio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la guarda de la hija menor a cargo de la madre, interesando el establecimiento de una custodia compartida de la menor por el sistema de semanas alternas, en el que cada progenitor se hará cargo de los gastos de la menor cuando la tenga en su compañía y los gastos escolares, sanidad y extraordinarios por mitad. De forma subsidiaria, de mantenerse la guarda de la menor a favor de la madre, solicita la ampliación del régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida.

La parte demandada, Doña María Rosa y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por el demandante y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda de la hija común, Cecilia nacida el NUM000 de 2.009.

En la forma detallada en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, acuerda mantener la Guarda de la hija común de los ahora litigantes, Cecilia , que en la actualidad cuenta prácticamente con 9 años de edad, a favor de la madre ahora demandada Sra. María Rosa . El demandante en su recurso de apelación insiste en que se acuerde una custodia compartida de la menor por parte de ambos progenitores.

Por lo que se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere a la custodia compartida que solicita el padre de la menor, se ha de considerar que este tribunal comparte el criterio jurisprudencial (por todas la Sentencia del T.S. de 22.7.2011), de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la guarda.

No obstante en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

Para el establecimiento de la custodia compartida las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

Se admite la fundamentación jurídica que al respecto contiene la resolución recurrida, que por motivos de economía procesal damos enteramente por reproducida, de la que necesariamente se deriva la necesidad de desestimar la pretensión que formula el recurrente de modificar el sistema de guarda de la hija común de los ahora litigantes y el establecimiento de una custodia compartida. Al respecto basta con exponer como hecho probado en las presentes actuaciones a la vista de los documentos aportados y demás prueba practicada, que el padre ahora recurrente no se implica, al menos de la forma deseada, en el cuidado y formación de su hija menor, siendo la madre la que se ha encargado de todo lo referente a la menor desde el momento de su nacimiento. De la misma forma, consta documentalmente acreditado el incumplimiento sistemático de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental del Sr. Evelio , y de forma especial del pago de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija menor. También consta probado (documental aportada en relación con la prueba de interrogatorio de parte y de testigo) en las presentes actuaciones, que el padre tampoco preserva a la menor de los conflictos existentes entre los progenitores, despreciando además la posibilidad de mantener una buena relación con la madre de su hija menor.

Es cierto, que en fecha 4 de enero de 2.014, las partes ahora litigantes firmaron un Plan de Parentalidad que no fue ratificado posteriormente en presencia judicial, en el que las partes acuerdan el establecimiento de lo que denominan una custodia compartida, sin embargo en la regulación de esta guarda, las partes acuerdan que la menor estaría con su padre los fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal con pernocta (miércoles), lo que tampoco supone una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia con uno y otro progenitor, y por otro lado, ya ha quedado expuesto que el ahora recurrente ha venido incumpliendo las obligaciones derivadas de sus obligaciones parentales.

Finalmente, constan hechos en las actuaciones que en forma alguna aconsejan el establecimiento de una custodia compartida de la hija menor de los ahora litigantes. Así de la documentación que se aporta con el escrito de contestación a la demanda (documento nº 13) en relación con las propias declaraciones de los litigantes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia y el interrogatorio de la testigo Sra. Amparo , parece desprenderse que el Sr. Evelio ha venido subarrendando habitaciones de la vivienda que habita, lo que supone el trasiego de personas por la misma de las que se desconoce dato referencial alguno, tratándose de forma evidente de un negocio sin legalizar, con lo que ello pueda suponer para la seguridad y tranquilidad del menor (documentos números 14 y 15 del escrito de contestación). Igualmente del interrogatorio practicado a la testigo Sra. Amparo (madre de una hija del ahora recurrente), y la propia declaración de las partes litigantes se desprende que con frecuencia (al menos una vez al año y en ocasiones dos veces al año) el Sr.

Evelio desaparece sin dar ningún tipo de explicaciones sobre el destino del viaje (normalmente Francia como afirma el Sr. Evelio ) que realiza y duración del mismo, quedando sus hijas menores de edad en compañía de sus madres hasta la finalización del viaje correspondiente. Ya ha quedado expuesto como acreditado en las presentes actuaciones, que ha sido la madre la que ha venido ocupándose de todas o la mayor parte de las actividades y necesidades de su hija menor de edad, desde el seguimiento médico, actividades escolares y extraescolares, quedando finalmente probado que la relación entre los progenitores ha sido conflictiva y en absoluto colaboradora, resultando múltiples incidencias por falta de flexibilidad y capacidad para llegar a acuerdos en beneficio de su hija menor por parte del padre ahora recurrente.

Es cierto que por el padre demandante se aporta a las actuaciones (se aporta como documento nº 17 del escrito de demanda) un Informe Pericial de parte emitido por la Psicóloga Doña Elisabeth , de fecha 24 de mayo de 2.016, en el que se destaca que el Sr. Evelio tiene buenos recursos personales y disponibilidad para atender física y emocionalmente a su hija Cecilia de manera cotidiana, que la relación con su hija es afectiva, próxima y positiva entre ellos, que Cecilia se muestra como una niña madura, afable y colaboradora, y finalmente valora como una opción beneficiosa el establecimiento de una custodia compartida. Sin embargo, dichas conclusiones no coinciden con las que se obtienen en el Informe Pericial de parte que se presenta por la madre demandada y que consta aportado al folio 16 del Tomo II de las actuaciones, emitido por la Psicóloga Doña Florencia , donde se destaca que la madre es la figura cuidadora principal y referente activo de la menor, asumiendo el padre un rol de tipo lúdico, que el padre no preserva a la menor de la situación conflictiva existente entre los progenitores, y que es la propia menor la que manifiesta su deseo de que no se modifique el sistema de guarda atribuida a su madre, y que en cambio, el vínculo materno-filial es estrecho, funcional y positivo, concluyendo el referido Informe Pericial de parte que no es conveniente en estos momentos introducir cambios en la vida cotidiana de Cecilia , que el sistema actual (guarda a favor de la madre con un sistema de relaciones personales amplio de fines de semana alternos de viernes a lunes y un día intersemanal con pernocta, además de la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor) preserva el necesario vínculo paterno-filial y respeta el deseo de la menor de no modificar su actual estilo de vida al que se encuentra perfectamente adaptada.

Consiguientemente, procede desestimar la pretensión del recurrente de que se establezca una custodia compartida de su hija menor de edad.



TERCERO.- Sobre la pretensión subsidiaria de que se amplíe el régimen de visitas entre el padre y su hija menor de edad.

El recurrente Sr. Evelio , para el caso de mantenerse la guarda de su hija menor Cecilia , a favor de la madre, solicita la ampliación del régimen de visitas de la forma que se considere adecuada por el Tribunal que conoce del presente recurso de apelación.

En la forma que ha quedado expuesta, la sentencia recaída en la primera instancia establece que la menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y un día intersemanal (miércoles) con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el jueves por la mañana, pasando además la menor en compañía de su padre la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Sana y Verano, disfrutando además de la compañía de la menor de forma alterna la totalidad de las Semanas Blancas (un año con el padre y otro con la madre), en la forma que se detalla y precisa en la sentencia recurrida, lo que se mantiene en su integridad, por entender que de cumplirse de forma correcta, puede fomentar la relación entre padre e hija de forma suficiente y adecuada, pudiendo el progenitor no custodio implicarse en la vida de su hija menor de edad en mayor forma de la realizada hasta este momento a la vez que mejorar las relaciones entre los propios progenitores en beneficio de la menor, por lo que procede mantener este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Evelio , contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 500/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos contra DOÑA María Rosa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :