Sentencia CIVIL Nº 1018/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1234/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0226124

Recurso de Apelación 1234/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 26/2016

APELANTE:D. Mariano

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO MARTÍN-BORJA

APELADA:Dña. Esperanza

PROCURADORA: Dña. SILVIA GONZÁLEZ MILARA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

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En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre juicio verbal seguidos bajo el nº 26/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Mariano, representado por la Procuradora doña María del Rosario Martín-Borja Rodríguez.

De otra, como apelada, doña Esperanza, representada por la Procuradora doña Silvia González Milara.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de mayo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda presentada por Esperanza contra Mariano y desestimando la reconvención formulada de contrario, se establecen las siguientes medidas en relación a su hijo menor Romeo.

1º.- Se atribuye a Esperanza la guarda y custodia del menor siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes del menor deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio:

2.1.Hasta la finalización del curso escolar 2017/2018 podrá tener consigo al menor durante tres horas la mañana de los sábados alternos, de diez a trece horas; finalizado el curso y hasta el inicio del curso escolar 2018/2019, los sábados alternos, desde las 10:00 hasta las 20:00.hs.; todo ello salvo otro acuerdo de ambos progenitores

2.2. Tras el inicio del curso escolar 2018/2919.

2.2.1 Fines de semana alternos desde el sábados a las 10:00.hs hasta las 20:00.hs del domingo.

Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a las 10:00.hs del primer día no lectivo o festivo y finalizará a las 20:00.hs del último día no lectivo o festivo, según proceda.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares, siendo estos periodos:

· Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar.

· Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

· Verano, por quincenas alternas desde el inicio de las vacaciones de verano hasta el día anterior al inicio del curso escolar, efectuándose los intercambios a las 16:00.hs de los días 30 de junio, 15 de julio, 31 de julio, 15 de agosto y 31 de agosto; a falta de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares

3º.- Romeo abonará a Esperanza la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales en concepto de alimentos para el menor (150,00 €).

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art.776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos.

4º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspender· la eficacia de las medidas acordadas (art.774.5.LECV).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Mariano, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Esperanza y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Esperanza interpuso demanda solicitando la adopción de medidas paterno-filiales contra Mariano con quien mantuvo una relación entre el año 2011 y 2013, fruto de la cual nació un hijo, Romeo, el NUM000 de 2012. En esa demanda se narraba que el 29 de enero de 2013 sufrió una agresión por parte del demandado como por la que fue condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 37 de Madrid. Las medidas concretamente solicitadas se centraban en la patria potestad compartida, guarda y custodia para la madre, con un régimen de visitas a través del punto de encuentro familiar, y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 300 € mensuales.

Don Mariano contestó a la demanda de reconvención interpuesta interponiendo además demanda reconvencional solicitando que se le atribuyese la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida, fijando el correspondiente régimen de visitas para la parte contraria y a su cargo una pensión alimenticia de 300 € mensuales.

Admitida a trámite la demanda reconvencional, se dio traslado de la misma a la parte contraria, que ratificó su escrito de demanda y solicitó que se adoptasen las medidas ya interesadas en su demanda principal.

Seguidos los correspondientes trámites, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid dictó sentencia el 4 de mayo de 2018 acordando establecer un régimen de guarda y custodia materna compartida, fijando el correspondiente régimen de visitas para el progenitor no custodio, a cuyo cargo se fijó una pensión alimenticia de 150 € mensuales.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Mariano interpuso recurso de apelación contra la sentencia al no haberse regulado el modo en que se debían verificar las recogidas y entregas del menor en el domicilio de la madre. En la demanda interpuesta doña Esperanza solicitó que se verificasen a través de punto de encuentro, sin que la sentencia haya precisado nada al respecto, por lo que se interesó que se dictase sentencia determinando la forma en que debía cumplirse el régimen de visitas aprobado en la sentencia y que en ese aspecto no era impugnado.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, por el Ministerio Fiscal y doña Esperanza se presentaron escritos de oposición al recurso significando que no se había interesado nada al respecto en la instancia, por lo que solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-Ejecución del régimen de visitas. El único punto cuestionado de la sentencia apelada hace referencia a la forma en que se debía de llevar a cabo el cumplimiento del régimen de visitas, indicando el apelante que no se había precisado la forma en que debían verificarse las entregas y recogidas del menor.

Debe destacarse que el conocimiento en esta segunda instancia se rige por el principio por el principio pendiente apellatione nihil innovetur. En efecto, el novedoso planteamiento efectuado en esta alzada excede de los límites al efecto habilitados por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en ningún caso tendría cabida esa pretensión. Tal y como este tribunal ha venido señalando de manera reiterada, valga citar en tal sentido la reciente sentencia de 25 de julio de 2018, no podrá accederse a una pretensión cuando se trata de una cuestión nueva introducida en esta instancia, lo que es doctrina constante y mantenida del Tribunal Supremo y, así, en su Sentencia de 30 de octubre de 2008: 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendiente apellatione nihil innovetur'-'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )' .

Lo cierto es que el apelante no formuló petición alguna en su demanda reconvencional encaminada a que por el Juzgado se hiciese la terminación que ahora interesa en el sentido de autorizar las recogidas y entregas a través de personas de su entorno familiar. Por ello, la cuestión introducida en esta alzada resulta ya inatendible desde ese punto de vista, pues debió de plantearse ante el juzgado, bien en la contestación a la demanda, bien mediante la solicitud de una aclaración en el supuesto de que entendiese que se había omitido un pronunciamiento sobre una cuestión debatida por las partes.

Así pues, la sentencia apelada no se pronuncia en relación a una cuestión que no se suscitó por las partes durante la tramitación en primera instancia, lo que impide un ulterior pronunciamiento a través del recurso de apelación interpuesto. En todo caso, si de las circunstancias existentes en el entorno familiar se derivase la necesidad de obtener alguna autorización al respecto, debería ser ante el juzgado donde se suscitase la petición correspondiente, pues no cabe que en alzada se aborden cuestiones no solicitadas por las partes en primera instancia, ni es posible abordar la petición formulada cuando se está expresamente manifestando la conformidad con los diferentes pronunciamientos de la sentencia, señalando a la vez que hay una omisión respecto de la cual no se interesó aclaración o complemento alguno ante el juzgado. No es el trámite de apelación el mecanismo idóneo para que se susciten las cuestiones no debatidas en primera instancia y, por tanto, no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto D. Mariano, representado por la Procuradora Dª María del Rosario Martín Borja Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, en autos nº 26/2016, seguidos entre dicho litigante y Dª Esperanza, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Silvia González Milara, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1234 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe