Sentencia Civil Nº 1019/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 126/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000930

Recurso de Apelación 126/2014

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer n 01 de Madrid

Autos de Separación Contenciosa 2/2012

Demandante/Apelante: DOÑA Laura

Procurador: Don Javier Cereceda Fernández Oruña

Demandado/Impugnante: DON Candido

Procurador: Doña Silvia de la Fuente Bravo

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 2/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Laura , representada por el Procurador Don Javier Cereceda Fernández Oruña.

De otra, como apelado-Impugnante, Don Candido , representado por la Procurador Doña Silvia de la Fuente Bravo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de junio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández- Oruña, en nombre y representación de Dª Laura , formulada contra D. Candido , representado por la Procuradora Dª Silvia de la Fuente Bravo, y estimando la Reconvención por Divorcio, interpuesta por la parte demandada, contra la parte actora, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, celebrado en Madrid, el 14 de febrero de 1997, adoptando como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1º).- La DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal, QUEDANDO EXTINGUIDA EL RÉGIMEN ECONÓMICO CONYUGAL de SEPARACIÓN DE BIENES.

2º).- Quedan REVOCADOS LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º).- Se atribuye el USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO Y AJUAR FAMILIAR, sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , a AMBOS PROGENITORES, de forma ALTERNATIVA, por períodos SEMESTRALES, y dado que en el Auto de Medidas Provisionales, se le otorgó el uso provisional de la misma a la actora, si tal uso se hubiera llevado a la práctica desde el mes de abril del presente año, y en tal caso, le correspondería el uso alternativo por otros seis mese al demandado, con efectos del 1º de octubre del presente año. En el caso de que dicho uso, otorgado provisionalmente a la esposa por el Auto de 22 de marzo de 2013, no se hubiera puesto en práctica, y siguiera el esposo haciendo uso de la vivienda conyugal, deberá la esposa entrar a hacer uso de la vivienda, el 1º de octubre del 2013, asumiendo cada uno de los progenitores a su exclusivo cargo, los gastos de los servicios y suministros de dicha vivienda, correspondientes a sus períodos de ocupación, incluida la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios.

4º).- Se establece una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la actora Dª Laura , a abonar por el demandado D. Candido , con duración indefinida, por importe de TRESCIENTOS SETENTA EUROS mensuales (370 Euros), en doce mensualidades, pagaderas por meses anticipados, en la cuenta que designe o tenga designada la esposa, antes del día 5 de cada mes, con efectos del presente mes de junio de 2013.

Respecto de la Pensión correspondiente al mes corriente, dispondrá el demandado de un plazo de CINCO días hábiles, contados desde la fecha de notificación de esta resolución para el abono de la misma.

Dicha pensión será actualizada anualmente, con efectos del 1º de julio de cada año, conforme a las variaciones del IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, efectuándose la primera revisión en el 1º del mes de julio de 2014.

5º).- De conformidad con el Art. 1438 del Código Civil , se establece una INDEMNIZACIÓN a favor de la actora Dª Laura , a abonar por el demandado D. Candido , por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000 Euros), que podrá ser abonada en un único pago, o hasta un máximo de DIEZ pagos mensuales, de 1.500 Euros mensuales, contados a partir del mes siguiente a la firmeza de esta resolución.

6º).- No se hace expresa imposición de costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad

7º).- Un vez firme esta resolución notifíquese de oficio al Registro Civil correspondiente, en que conste el matrimonio de los litigantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LEC ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, escrito que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Laura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Candido , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se declare no haber lugar a otorga el derecho de uso de la vivienda familiar, por cuanto que es propiedad del recurrente, en el 66,6%, y el resto corresponde a los hijos de su anterior matrimonio, no habiendo interés a proteger, no existiendo hijos del matrimonio.

Asimismo, solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, puesto que no hay pruebas de la dedicación de la misma a la familia y a las tareas del hogar, recordando que no existen hijos en el matrimonio, y, por último, interesa que no se reconozca la compensación prevenida en el artículo 1438 del Código Civil , dado que, según se dijo anteriormente, la demandante no ha acreditado la dedicación a la casa y a las tareas del hogar, debiendo valorarse la prueba testifical practicada en el acto de la vista en lo que se refiere a la participación del recurrente en dichas tareas domésticas.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha interesado la cuantía de la pensión compensatoria en el importe de 1.000 € mensuales o, al menos, de 600 € mensuales, teniendo en cuenta la capacidad económica del recurrente, y, por otra parte, la indemnización o compensación antes señalada se interesa en la cuantía de 36.000 € y, por último, se interesa el uso de la vivienda familiar con carácter alterno por años; ha reiterado los argumentos expuestos en la demanda y recuerda el patrimonio inmobiliario con el que cuenta el recurrente, los ingresos que percibe de la pensión de jubilación, y aquellos otros depositados en diferentes fondos y cuentas de diversas entidades, percibiendo renta de alquiler de una nave.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la vivienda se debe resolver conforme a la pretensión planteada por la parte apelante, por cuanto que se ha de partir de la base de que no existen hijos menores ni mayores en el matrimonio, de modo que sólo en el supuesto de que la vivienda familiar fuera de la propiedad de los cónyuges con carácter exclusivo, podría darse lugar a la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , que resuelve la problemática del uso de la vivienda familiar, manteniéndose la afirmación de que en el caso de la existencia de hijos mayores, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en el entendimiento de que la decisión de dicho hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar.

Si ello es así, para el supuesto de la existencia de hijos mayores, y de conformidad con la doctrina de la anterior sentencia antes citada, podría establecerse la posibilidad de otorgar con carácter alterno, en favor de ambos cónyuges, tal derecho de uso de la vivienda familiar, y hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales o a la división del proindiviso.

Sin embargo, como acaece en el supuesto que se analiza, dicha vivienda no es propiedad de los cónyuges, sino que, antes bien, el recurrente tiene la titularidad del 66,6%, mientras que el resto de la propiedad corresponde a los hijos de éste, nacidos de un anterior matrimonio.

Sobre esta base, por tanto, no es procedente declarar en esta litis matrimonial el derecho de uso de la vivienda familiar en favor de ninguno de los cónyuges, sin perjuicio de las facultades dominicales que se derivan del título de propiedad, del que es ajena la apelada.

En consecuencia, se estima el recurso en este apartado y, en su virtud, se declara no haber lugar a otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges, sin perjuicio de las facultades dominicales que se ostentan sobre dicha vivienda.

TERCERO: El derecho a la pensión compensatoria, en los términos previstos en el artículo 97 del texto legal antes citado, se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus mantenido durante el matrimonio, advirtiendo que no se trata de un mecanismo igualador de economías dispares, y, también, recordando que el desequilibrio económico no se presume nunca sino que es necesario su demostración, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente supuesto, consta acreditado que el matrimonio se contrajo el 14 de febrero de 1997, si bien la convivencia se inicia un año antes; la esposa cuenta con 62 años, ahora, no trabajó durante el matrimonio, lo hizo como camarera antes del matrimonio, no tiene cualificación profesional, y sólo cuenta con el 50% de la titularidad de una vivienda, junto con su hermana, y un plan de pensiones.

Por el contrario, el esposo ha estado dedicado a la actividad empresarial, recibe rentas de alquiler de una nave propiedad del demandado y de su hermano, repartidas al 50%, en más de 1.400 € mensuales; es titular de varias cuentas en la entidad Bankia, habiéndose observado, una vez analizada la documental aportada, importantes movimientos y saldos durante los últimos años.

Cierto es que en el entorno familiar se explota la sociedad Hermanos Jurado SL, que aparece bajo la dirección y la explotación de los hijos del demandado, talleres ubicados en la nave propiedad del demandado y de su hermano, de modo que a la pensión de jubilación que percibe, por importe de 490 € mensuales, cabe presumir que también recibe ingresos procedentes de rendimientos y beneficios de la explotación de dicho negocio familiar; también ostenta la titularidad de la cuenta de valores en Ing Direct, habiendo realizado operaciones de venta de valores en fechas muy próximas a la celebración de la vista y, por otra parte, también tiene el esposo la propiedad, junto con su hermano, de algunas plazas de garaje, que están alquiladas, contando, también, con el usufructo vitalicio de un apartamento en Calpe -Alicante- y tiene la titularidad de un chalet en La Cabrera.

En definitiva, los ingresos del recurrente son superiores a los que se derivan única y exclusivamente del percibo de la pensión de jubilación, de modo que aun contando con que debe afrontar gastos correspondientes al patrimonio inmobiliario, es lo cierto todo lo anterior determina la posibilidad de afirmar que existe desequilibrio económico entre los cónyuges, lo que conlleva el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, lo que determina la desestimación del recurso.

Dicho lo que antecede, y de acuerdo a la situación patrimonial y económica de uno y otro cónyuge, es lo procedente estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte apelada, por vía de impugnación, para establecer el derecho a la pensión compensatoria en la cuantía de 600 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, para el año 2013, y 601,8 € mensuales para el año 2014, actualizables conforme al IPC a 1 enero de cada año, correspondiendo la siguiente actualización en enero del 2015.

Adviértase en este apartado que, no obstante lo resuelto en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Supremo , en lo que se refiere a la fecha de devengo de las pensiones, a la sazón, desde la fecha en la que se dicta la oportuna resolución, es lo cierto que tal doctrina, sentada por el Alto Tribunal, es de aplicación para la pensión de alimentos, según se deduce de los argumentos expuestos en dicha sentencia, en lo que se refiere al carácter especial de los procedimientos de familia, en los términos señalados en los artículos 752 y concordantes del texto procesal, y el artículo 774-5 de dicha ley, si bien la cuestión relativa a la pensión compensatoria es materia de justicia rogada, no siendo de aplicación el artículo 752 antes indicado, pues dicha problemática relativa a la pensión compensatoria está sujeta al principio dispositivo, de modo que en este apartado, la presente resolución sustituye en todo a lo resuelto en la anterior sentencia, lo que determina que la cuantía de la pensión compensatoria ahora establecida cobre vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO: Para dar respuesta a la cuestión relativa a la compensación, derecho reconocido en el artículo 1438 del Código Civil , es necesario tener en consideración la doctrina del Tribunal Supremo, y fundamentalmente, la doctrina recogida en la sentencia de fecha 14 de julio de 2011 , en relación con la sentencia de fecha 31 de enero de 2014 .

Señala el Alto Tribunal que 'el derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se produzca un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

En este sentido, 'el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos y cargas del matrimonio, cuando uno de los cónyuges sólo tiene posibilidades de contribuir de esta manera, y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad prevenido en el artículo 32 de la Constitución '.

En la sentencia de fecha 31 de enero de 2014 , también se aclara de una manera determinante que haya prueba suficiente, por parte de quien reclama tal derecho, de la dedicación a las tareas de la casa y a la dedicación a la familia, y de los trabajos domésticos habituales de un modo exclusivo y excluyente por aquel que reclama tal beneficio económico, de manera que faltando la prueba de tal dedicación esencial o significativa a dichas tareas, en modo alguno se puede reconocer tal derecho.

No hace falta repetir las circunstancias familiares antes expuestas, concurrentes en el matrimonio, si bien cabe recordar que no ha habido hijos del mismo; tampoco acredita la demandante el requisito definitivo y determinante relativo a la dedicación exclusiva y excluyente a las tareas de la casa y a los trabajos domésticos habituales, por cuanto que una vez que se ha analizado la grabación del acto de la vista celebrado en la instancia, con fecha del 26 de marzo de 2013, en modo alguno cabe concluir que, del resultado de la prueba practicada, se da la concurrencia del presupuesto antes aludido, en relación a la dedicación exclusiva y excluyente, y significativa, a las tareas de la casa ya los trabajos domésticos.

En efecto, mientras que el demandado afirma por medio del interrogatorio que ha habido una empleada de hogar en el domicilio, que trabajaba tres días a la semana, la demandante afirma que, aun contando con la colaboración de dicha asistencia doméstica, afirma que acudía un día a la semana.

Por su parte, una testigo, ex nuera del demandado, afirma que no sabe nada de la empleada de hogar, si bien dicho testigo se separó de hecho de su esposo en el año 2009, de modo que escasa validez tiene su testimonio.

Otro testigo afirma que el demandado hacia las comidas, cuidaba el jardín, etc.

Por su parte, otro testigo, casada con un hijo del demandado, afirma que cuando el demandado estuvo hospitalizado la demandante no pernoctaba con el demandado, al tiempo que también afirma que las comidas las hacía el demandado, existía empleada de hogar, y que cuando frecuentaban el chalet de La Cabrera, de la cocina se encargaba el demandado, al tiempo que también señala que la demandante, por su situación familiar y dada la circunstancias de salud de la madre de aquélla, se ha tenido que encargar del cuidado de esta última.

En estas circunstancias, no habiendo prueba de la concurrencia de los requisitos definidos en la jurisprudencia para reconocer el derecho a la compensación, es lo procedente la estimación del recurso y, en su virtud, declara no haber lugar a reconocer en favor de la esposa la compensación prevenida en el artículo 1438 del Código Civil , pronunciamiento que cobrará vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, siendo de aplicación toda la argumentación antes aludida en orden a la vigencia de este pronunciamiento que sustituye a lo resuelto en la sentencia de instancia, y por cuanto que se trata, según se dijo anteriormente, también en este caso de una materia de justicia rogada, y no acogida a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014 ; lo anterior conlleva la estimación del recurso interpuesto y la desestimación de la impugnación.

QUINTO: Al estimar parcialmente recurso, así como la impugnación planteada de contrario, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier Cereceda Fernández-Oruña en nombre y representación de Doña Laura , y estimando parcialmente la Impugnación efectuada por la Procurador doña Silvia de la Fuente Bravo en nombre y representación de Don Candido , contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 2/12, seguido entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el derecho de uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de las facultades dominicales que correspondan a los titulares de dicha vivienda.

Segundo.- La pensión compensatoria en favor de la esposa se reconoce en la cuantía de 600 € mensuales, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, y para el año 2013, y 601,8 € mensuales, para el año 2014, actualizables conforme al IPC a 1 enero de cada año, correspondiendo la siguiente actualización en enero del 2015.

Tercero.- No ha lugar a reconocer a la esposa el derecho a la compensación prevenida en el artículo 1438 del Código Civil , pronunciamiento que cobrará vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia dictada por el juzgado, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte Apelada-Impugnante, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Violencia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0126- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe