Sentencia CIVIL Nº 1019/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1107/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0128418
Recurso de Apelación 1107/2019
Recurso de Apelación 1107/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Primera Instancia nº 93 Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 603/2017
APELANTE-DEMANDANTE: D. Luis Carlos
PROCURADOR D. Alejandro Utrilla Palombi
APELADA-DEMANDADA: Dª. Miriam
PROCURADORA Dª. Cristina Matud Juristo
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
SENTENCIA Nº 1019/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. María Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Sánchez Alonso
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 24 de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Modificación de Medidas supuesto contencioso con el nº 603 de 2017, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 93 de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandante: D. Luis Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D.
Alejandro Utrilla Palombi.

Y de otra, como apelada-demandada: Dª. Miriam representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina
Matud Juristo.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 10 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Luis Carlos contra DOÑA Miriam , sin que haya lugar a la modificación de la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos menores del matrimonio en la sentencia de este juzgado de fecha 18 8de octubre de 2017 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido bajo el número 603/2017. Con imposición de las costas causadas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Carlos , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de Dª. Miriam se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal se presentó igualmente escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.



CUARTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Carlos , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 10 de abril de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 603/2017, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, que desestima la demanda interpuesta por el apelante en la que se solicitaba una reducción de la pensión de alimentos de los hijos, de 1.550 euros para cada uno de ellos a 750 euros, al considerar que no había resultado acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que aconsejasen dicha modificación. La parte apelante discrepa de tal valoración efectuada por la sentencia e interpone recurso de apelación basándose en error en la apreciación de la prueba, así como impugna la condena en costas. La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, al igual que el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se refiere a un error en la valoración de la prueba. Considera la parte apelante que la sentencia yerra cuando argumenta que el ahorro en gasto habitacional de la demandada de 1.650 euros era previsible ya que cuando el apelante donó su parte ganancial a la demandada cuando aún eran esposos, era evidente que iban a residir en tal vivienda, además de que la demandada estaba abonando 786,33 euros de hipoteca. Considera que la demandada decidió fijar en la vivienda antes ganancial su residencia después del divorcio y que la demandada estaba, además, abonando el precio de otra vivienda privativa, por lo que el ahorro no era en beneficio de los menores, sino una inversión de la actora. Por otra parte, en cuanto a los ingresos del apelante, este argumenta que, cuando se negoció el divorcio a primeros de 2017, tenía presentes los ingresos del ejercicio en curso, sin prever que el Brexit iba a devaluar la libra respecto al euro, por lo que, al trabajar en una empresa británica, ha sufrido una minoración del 8% de su salario. Además, dice en el motivo que la demandada reconoció en el interrogatorio percibir un salario de 3.000 euros mensuales en 14 pagas, por lo que sus ingresos eran más elevados que los que el demandante creía que tenía. Manifestaba que no se había acreditado que el demandante diera su conformidad con la matriculación del hijo mayor en el colegio DIRECCION000 , habiéndose basado la sentencia en una mera manifestación de la demandada en el interrogatorio. No se habrían valorado correctamente los gastos de los menores que, de ser los que la demandada decía en su demanda, alcanzarían la cantidad de 1.000 euros por cada hijo, no los 1.550 euros que abona en la actualidad. La parte demandada se opone al considerar que los elementos que destaca el recurrente en su escrito, ni son sustanciales ni sorpresivos, sin que se haya producido ningún cambio sustancial en las circunstancias que permitan la modificación de las medidas. El Ministerio Fiscal se ha pronunciado en el mismo sentido.

Declara la jurisprudencia que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación. Dicho de otra forma: el procedimiento de modificación de medidas definitivas no es un recurso contra la sentencia que se pretende modificar, de tal forma que, cuando la parte considere que la sentencia recaída en el procedimiento de adopción de medidas paterno-filiales o de divorcio no le es favorable, no puede presentar tantas demandas como estime necesario hasta alcanzar el pronunciamiento que se adecúe a sus expectativas, pues, en esos casos, sí se impone el criterio de la 'cosa juzgada'. La modificación de medidas tiene como única finalidad la adecuación de las medidas adoptadas en sentencia de familia a las nuevas circunstancias concurrentes, ya que las medidas de los procesos de familia imponen obligaciones de tracto sucesivo a satisfacer durante muchos años, de forma que, con el proceso de modificación de medidas, se evitan las injusticias que una mejora en las circunstancias o un empeoramiento de las mismas pueda provocar al obligarse a cumplir la sentencia en sus estrictos términos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018 (RC 3090/2017), citando a otras anteriores, señala que el cambio de medidas será 'siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor', lo que apunta también a que ha de mediar un lapso temporal intermedio.

Además, como recoge la sentencia recurrida, los cambios han de ser relevantes (no bastan cambios accesorios o circunstanciales); que se hayan producido con posterioridad a la sentencia que se pretende modificar; que sea una modificación imprevista o imprevisible; y que sea estable y duradera.

La sentencia apelada ha valorado todos y cada uno de los aspectos reseñados en la demanda como merecedores, a juicio del apelante, de una modificación de medidas, sin que el recurso de apelación haya desvirtuado ninguno de los argumentos expuestos en la sentencia recurrida para desestimar la pretensión. El apelante pretende sustituir su valoración fáctica por la de la sentencia, que, en resumen, ha argumentado que ninguno de los aspectos destacados puede ser tenido en cuenta. En primer lugar, respecto de la necesidad habitacional del apelante de tener que procurarse una vivienda, era algo que ya se conocía en el momento en el que se firmó el convenio regulador y la donación de la parte ganancial de la vivienda del apelante a la apelada tuvo lugar con anterioridad al divorcio, suponiendo para el actor una disminución patrimonial pero también un ahorro, al no tener que hacer frente al pago de su parte del crédito hipotecario. Respecto de la devaluación de la libra respecto del euro, la sentencia razona que el Brexit fue anunciado el 23 de junio de 2016, mucho antes de la firma del convenio regulador, por lo que tal circunstancia ya tuvo que ser tenida en cuenta cuando se firmó el convenio. Además, la sentencia razona que los menores ingresos en 2017 ya se estaban produciendo cuando se ratificó el convenio regulador, sin que pueda ser valorado en este proceso. Finalmente, en relación con la conformidad respecto de la matriculación del hijo mayor en el colegio DIRECCION000 , la sentencia no se basa en el interrogatorio de la demandada, sino en la documental que esta aporta, consistente en un certificado del colegio (folio 128) y en un recibo de ruta del menor (folio 129). Si bien el certificado no dice que lo haya pagado el apelante, en el recibo de ruta del colegio sí figura el nombre del apelante, sin que, por otra parte, este haya negado su conformidad, limitándose en su escrito a negar que se haya probado la misma, lo cual es bastante significativo. No ha aportado prueba alguna que desvirtúe la afirmación de la demandada, como pudiera ser su oposición escrita o la devolución del recibo del colegio.

En definitiva, el recurrente en su escrito vuelve a valorar los gastos habitacionales, cuando estos eran los mismos o eran los previsibles en el momento en el que se dictó el convenio regulador. Vuelve a valorar los ingresos de los progenitores, cuando, en el momento de la firma del convenio ya eran previsibles los efectos adversos del Brexit y los menores ingresos del actor apelante en el año 2017. En cuanto a la valoración ex novo que realiza de los ingresos de la apelada en el escrito de apelación argumentando que, de la prueba practicada, se deduce que recibe más ingresos de los que él mismo creía, no se trata de valorar si gana una cantidad u otra sino si se ha producido un incremento de los ingresos de la demandada tomando en consideración los que percibía en el momento de la firma del convenio y en el momento de la celebración del juicio de modificación de medidas, lo cual no se ha alegado siquiera en la demanda. En el hecho tercero de la misma, se reconoce que 'la demandada mantiene su estatus laboral en la compañía Telefónica Móviles, S.A., donde tiene unos ingresos netos superiores a los 40.000 euros anuales', sin que se hiciera mención a un incremento de los ingresos de esta, más allá de las alegaciones complementarias efectuadas para afirmar que ha visto incrementado su patrimonio por la donación de la parte ganancial de la vivienda familiar por parte del actor, lo cual -ya se ha dicho- fue anterior a la firma del convenio y que la salida del mismo de la casa familiar era previsible. Finalmente, para acabar con este motivo, la valoración que hace de los gastos de los menores no respeta el statu quo generado por la sentencia cuya modificación se pretende. En este procedimiento no ha resultado acreditado que los menores hayan experimentado una disminución de sus gastos. Al contrario, resulta contradictorio que el recurrente apele a una falta de prueba de su conformidad con los mayores gastos de escolarización del hijo común Laureano y, por otro lado, cuestione que los gastos de los menores no sean los mismos que en el momento en el que se firmó el convenio regulador. Tal contradicción únicamente puede ser explicada si atendemos al hecho de que el recurrente confunde procedimiento de modificación de medidas con revisión de sentencia firme de divorcio. No se ha acreditado cambio alguno en las circunstancias que revelen unos menores gastos de los menores y, por tanto, huelga valorar los gastos de los menores, cuando estos son los mismos (si no mayores) que los que tenían en el momento de la firma del convenio y el demandante recurrente ya asintió entonces con la fijación de la pensión en la cantidad que figura en la sentencia.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



TERCERO.- Recurre también el apelante la condena en costas de la primera instancia, alegando que existen dudas de hecho y de derecho. Dicho motivo ha de ser desestimado por considerar esta Sala que la condena en costas es correcta, sin que exista dudas de hecho o derecho que asistan la pretensión del actor, toda vez que, como resulta de la exposición del fundamento jurídico segundo, el demandante apelante ha pretendido en todo momento una revisión de la sentencia de medidas definitivas y no una acreditación de un cambio en las circunstancias en los términos fijados por la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en el artículo 398 de la LEC

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Carlos , frente a la sentencia de 10 de abril de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 603 de 2017, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, que se confirma en su integridad, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 24/10/2019 dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve