Sentencia CIVIL Nº 1019/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1468/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE DIRECCION000.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 370 DE 2016.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1468 DE 2018.

SENTENCIA Nº 1019 /19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 370 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Millán representado en el recurso por la Procuradora Doña Antonia Pilar Zea Tamayo y defendido por la Letrada Doña María Teresa Tomás Girón, contra Doña Andrea, que en virtud de su incapacidad obra representada por su hermana y tutora Doña Antonia, y con la representación procesal en el recurso de la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendida por la Letrada Doña Estefanía Berrocal Vergara, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 370 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' PARTE DISPOSITIVA:

1.-Se desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Millán manteniéndose la pensión compensatoria en la cuantía que establecía la sentencia de 29 de junio de 2006 .

2.-Con condena en costas a la parte demandante .'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de divorcio de 29 junio de 2006 se fijaron las medidas definitivas, en las que se estableció una pensión compensatoria para la esposa de 200 euros mensuales además de 620 euros mensuales en conjunto para los 3 hijos del matrimonio, valorándose la situación económica de ambos cónyuges y considerando que Doña Andrea no trabajaban aquel momento y Don Millán tenía reconocidos en nómina unos ingresos de 1162 euros, si bien su nivel de vida de la sensiblemente mejor de lo que dichas percepciones de hubieran permitido. En el año 2016 se extingue la pensión de dos de los hijos, por ser ya mayores de edad, estableciéndose para la única hija aún menor la cuantía para dicha percepción de 350 euros, manteniéndose la pensión compensatoria en la misma cuantía en la que se estableció. Por sentencia de 11 de julio de 2017 se declaró la incapacidad de Doña Andrea, nombrándose tutora de la misma a su hermana Doña Antonia, fijándosele una pensión por dicha incapacidad de 483,32 euros, que ya venía percibiendo desde el día 1 de mayo de 2015. El demandante, ahora apelante, presenta una nómina de 1179 euros mensuales, pero consta en las actuaciones que es el administrador único de 1 mercantil denominada ' DIRECCION001.', con más de 15 empleados a su cargo y a la que le consta, según las cuentas presentadas, un importante volumen de negocio, por lo que se puede deducir que percibe más ingresos en concepto de beneficios por su actividad. La demanda que da origen al presente procedimiento se insta el día 27 de septiembre de 2016 y su objeto es la extinción de dicha pensión por haber desaparecido el desequilibrio, ya que en el momento en el que se estableció en la sentencia de divorcio no realizaba actividad laboral alguna ni cobraba prestación por desempleo, y actualmente cuenta con una pensión fija por su incapacidad. La Sentencia apelada desestima la pretensión por considerar que Doña Andrea no ha cedido al mercado laboral, y que si bien percibe una pensión no contributiva, su objeto es suplir, por necesidad social, su incapacidad para gobernarse y poder obtener ingresos propios, pero que en ningún caso ha mejorado la situación de desequilibrio para la que se había establecido la pensión compensatoria. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora reiterando los argumentos antes expuestos, por los que entiende que ya no existe el desequilibrio que concurría al momento de establecerse la pensión, e invocando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contraria a que esta institución sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges, sino de suplir una situación de desequilibrio que hoy ha variado, por lo que resultaría injusto mantener la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las Medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-La Sentencia apelada desestima la pretensión modificativa de extinción o subsidiariamente de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que fue establecida a favor de la que fuera la esposa en sentencia de divorcio dictada el día 29 de junio de 2006 en la cantidad de 300 euros mensuales con carácter indefinido. Regulada en el artículo 97 del Código Civil, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005). El artículo 97 antes referido impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. .. . El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 tantas veces aludido, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y de 17 de julio de 2009 del Tribunal Supremo); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civilart.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración, aunque desde 2015 no haya de ser sustancial, y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)-'. Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009). Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011, 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

CUARTO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para denegar la extinción o reducción de la pensión compensatoria. En la demanda rectora de la litis se alegaba como circunstancia modificativa, que el hecho de carecer de ingreso alguno la demandada, lo que había dado origen a la pensión compensatoria, había desaparecido. En la sentencia apelada se desestima la pretensión modificativa por considerar que no se acreditaba la alteración sustancial invocada en la demanda, pues el actor fundó una empresa de promoción y construcción inmobiliaria junto a su actual pareja, teniendo 15 empleados a su cargo y teniendo un importante volumen de negocios, que se desprende de las cuentas presentadas como documentación final, resultando de la declaración del demandante que en todo momento quiere ocultar la verdadera situación económica de la que disfruta, pues si bien admite tener una empresa, comience diciendo que tiene una pequeña participación en ella, para después acabar admitiendo que los únicos socios son su actual pareja y él, y vista la documentación aportada es evidente que además de la nómina que formalmente percibe como trabajador de su propia empresa, obtiene beneficio de la gestión de la misma, de la que dijo tener pocas obras pero sus resultados de 2015 y 2016 son de ganancias considerables, por lo que se situación económica es más que holgada. Y en cuanto a la alegación de la mejora de la situación económica de la demandada como causa de la extinción de la pensión compensatoria, no se estima acreditada en la instancia, por considerar la Juzgadoraa quoque el propio actor reconoce que Doña Andrea no ha cedido al mercado laboral, no ha podido sostenerse por sí misma, sino que su situación personal ha empeorado hasta el punto de que no es capaz de gobernarse por sí misma, necesitando ayuda de terceros para todo, siendo la pensión que recibe de la suba social la que suple su carencia de las actitudes básicas para gobernarse por sí misma, por lo que no excluye que deba seguir percibiendo la pensión que le fue reconocida en la Sentencia divorcio, pues el desequilibrio que le dio origen sigue existiendo en la actualidad, mientras que la de su ex pareja, en cualquier caso ha mejorado sensiblemente respecto de lo que declaró en su momento, pues además chano abonar la pensión alimenticia de sus 2 hijos mayores, concluyendo por todo ello que no ha desaparecido el desequilibrio económico que generó la pensión, conforme a lo previsto en el artículo 101 del Código Civil.

QUINTO.-La parte apelante considera erróneamente valorada la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. En cuanto a la situación económica de la demandada, como bien afirma la sentencia recurrida, no ha llegado nunca a incorporarse a la vida laboral, pues según el informe de la unidad de salud mental de la Seguridad Social, la demandada ha estado sometida a seguimiento desde 1994 de forma discontinua por un diagnóstico de DIRECCION002, tipo depresivo, habiéndosele agudizado su enfermedad a partir de 2008, dependiendo funcionalmente de terceras personas para su autocuidado y las actividades de la vida cotidiana, con una minusvalía del 84%, incapacitada para desarrollar ningún tipo de trabajo, por lo que ha sido declarada su incapacidad total, con designación de tutora , siendo de destacar que su estado era el mismo, percibiendo la pensión, cuando se produjo la modificación de común acuerdo de la medida relativa a la pensión alimenticia de los 2 hijos mayores, sin que el ahora apelante hiciera alegación alguna, persistiendo, como acertadamente afirma la sentencia recurrida, el desequilibrio entre las partes, al estar la mujer enferma incapacitada para percibir cualquier ingreso procedente de su trabajo, y dependiente del auxilio de una tercera persona, percibiendo una pensión que ciertamente no le cubre para sus mínimos gastos, en tanto que el apelante obtiene pingües ingresos de su empresa constructora, por lo que debemos de concluir, en el mismo sentido que hace la sentencia apelada, de entender que en ningún caso mejorado la situación de desequilibrio que corrige la pensión compensatoria.

SEXTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de Don Millán, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 15 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 370 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.