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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1019/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 2071/2019 de 21 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 70 min
Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SUAREZ-BARCENA FLORENCIO, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 1019/2021
Núm. Cendoj: 29067370062021101197
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:3083
Núm. Roj: SAP MA 3083:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE RONDA000
JUICIO DE MENORES N.º 41/2018
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a 21 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 41/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de RONDA000, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de don Javier, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Manuel Ángel Moreno Jiménez, y defendido por el Letrado don Francisco Alejandro Clerc de la Salle Watson, contra doña Gema, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Antonio Castillo Lorenzo, y defendida por el Letrado don Salvador Carrasco Marín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia, aclarada por Auto de fecha 16 de julio de 2019, dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
El padre recogería al menor en el domicilio en que habita la madre en RONDA000 el viernes a las 19 horas. Y el domingo será la madre la que recoja a la menor en el domicilio del padre en DIRECCION000.
Fundamentos
La Sentencia, aclarada por Auto de fecha 16 de julio de 2019, es recurrida en apelación por el demandante, a través de su representación procesal, alegando en esencia, de una forma amalgamada y ciertamente confusa, que dicha Resolución infringe los artículo 14, 24.1 y 120.3 de la C.E, y los artículos 11 y 248.2 de la L.O.P.J, incurriendo en falta de motivación tanto en la fundamentación como en el Fallo.
Afirma en primer lugar que no enumera la Sentencia, como sería exigible, las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad, cuyo ejercicio compartido se establece en la Sentencia, ejercicio compartido en el que está conforme, si bien deben precisarse las decisiones que deben adoptarse por ambos progenitores y no de forma unilateral, para evitar problemas de futuro. En segundo lugar que la decisión de conferir la custodia de la menor a la madre, en lugar de otorgarla al padre, como se pretendía y se pretende por el mismo, atenta a los artículos 14 y 39 de la C.E, habiendo sido atribuido la custodia a la madre por el único hecho de ser mujer, y aunque son varios los motivos en los que fundamenta la Juez a quo su decisión, ninguno de ellos, por las razones que expone, son de entidad relevante, como para decidir atribuir la custodia de la menor a la madre en lugar de ser atribuida al recurrente, que puede cuidar de su hija perfectamente, junto a su actual pareja, no siendo la localidad de DIRECCION000 una localidad extraña a la menor y en dicho localidad puede estar perfectamente escolarizada, siendo la madre la que abandonó DIRECCION000 en compañía de su hija, sin que él diera su consentimiento a que la Señora Gema se llevase a la menor a residir en RONDA000, y es incierto que la Señora Gema favorezca la relación padre e hija toda vez que han sido y son múltiples los impedimentos que pone para que se desarrolle con normalidad el régimen de comunicación, visitas y estancias padre e hija, por lo que estima que debe ser confiada la custodia de la menor al recurrente. También aduce, que sea cual sea la medida de custodia que finalmente se disponga, es decir, ya se confirme la custodia materna, ya se decida atribuirle la custodia de la menor, deben precisarse y concretarse, los periodos de disfrute de las vacaciones escolares, y caso de mantenerse la custodia materna, precisarse la visita intersemanal, pues son muchos los problemas que están causando tales decisiones tal y como se han establecido en la Sentencia apelada, proponiendo un concreto régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares, y además debe permitirse, para evitar problemas, que una tercera persona pueda recoger y entregar a la menor, en caso de que concurra un motivo extraordinario que imposibilite o dificulte las entregas y recogidas por los progenitores, lo que habrá de preavisarse y justificarse, y concretamente en su caso, esa tercera persona será su actual pareja con la que esta familiarizada la menor pues convive con ella durante las visitas, o por su amigo don Luis Andrés, que para él es como un hermano. También aduce (consideramos que esto para el caso de que se mantenga la custodia materna de la menor), que el posterior Auto de aclaración de la Sentencia, rebasa los límites de la facultad aclaratoria de los artículos
La representación procesal de doña Gema se opone al recurso por las razones que expone, y suplica su desestimación, confirmándose la Sentencia, por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas al apelante, si bien con carácter previo opone que el recurso de apelación es inadmisible, y como tal no debió ser admitido a trámite, dado no haberse dado cumplimento al requisito exigido pr el artículo 458.3 de la L.E.C, en la medida que nos encontramos ante un recurso de apelación en el que no se hace ni una sola cita de los pronunciamientos que se impugnan, y la ley exige que se haga mención expresa y concreta de los pronunciamientos que se impugnan en el recurso para centrar el objeto del mismo y no convertir el recurso de apelación en una actuación procesal en la que sin orden ni concierto, se vuelva a hacer un nuevo juicio sobre algo que ya ha sido decidido y resuelto por el Juez de Instancia, que es precisamente lo acaecido en el caso, y además porque no se le ha dado traslado de los documentos a que se refiere el apelante como 6 y 7 adjuntados al recurso, citados en el folio 17 del escrito de interposición, apartado 3.
Tiene esta Sala reiterado, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional (S.S.T.C 99/1985, 16/1992, 96/1990 y 165/1990, entre otras mucha más), que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, integra el derecho a obtener una Resolución fundada en derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, y que el Tribunal Constitucional viene afirmando en su doctrina que igualmente queda garantizado el derecho fundamental reconocido en el citado artículo 24CE mediante
una Resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso. El derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el Juzgador de instancia, no impide la presencia de alguna causa impeditiva de naturaleza procesal, que prevista en la ley, evite la admisión del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos, pero, cuando de requisitos formales se trata, debe hacerse una interpretación restrictiva de conformidad con las Sentencias del Tribunal Constitucional 65/1983, 57/1984, y 69/1984, debiendo llevarse a cabo una necesaria ponderación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los presupuestos procesales y su trascendencia práctica, de tal manera que se permita la subsanación siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que tiende el requisito incumplido, sin que haya detrimento de otros derechos o bienes igualmente tutelables, así como debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido, y siempre que tal defecto no tenga origen en una actividad negligente del perjudicado ( SSTC 187/2004 y 107/2005).
También tenemos declarado, como no puede ser de otra forma, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el acceso de los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción ( SSTC 197/1999, 258/2000, 295/2000, 181/2001, y 107/2005), y que con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE ; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos , en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTS 17/1985, 157/1989, 64/1992 y 107/2005).
Pues bien, aplicando al caso estas consideraciones, aunque el escrito de interposición del recurso de apelación no sea un modelo de ortodoxia procesal, siendo claramente farragoso y amalgamado en su exposición argumentativa, y es verdad que en el mismo no se citan de forma expresa y concreta los pronunciamientos que se impugnan, cuando son varios los que se han emitido en la instancia, no obstante ello no puede abocar a la decisión de inadmisión que pretende la parte apelada por cuanto que, como hemos expresado, el Tribunal Constitucional reitera que cuando de requisitos formales se trata, debe hacerse una interpretación restrictiva, y en el caso, integrado el suplico del recurso con lo que se alega en el cuerpo del escrito, aun, reiteramos con una linea expositiva confusa y amalgamada, y no sin cierta dificultad, cabe inferir que la parte apelante, viene a recurrir todos los pronunciamientos de la Sentencia, incluida la aclaración de la misma llevada a cabo por Auto de fecha 16 de julio de 2019, algunos de ellos totalmente, y otros solo en parte, y en función de que sea confirmada o no la custodia materna decidida en la anterior instancia, por lo que deben considerarse cumplidas todas las exigencias del artículo 458 de la L.E.C, más cuando de lo que se trata, y lo que está en juego, es el interés de la hija menor de edad de ambos litigantes afectada por las medidas adoptadas, con las cuales el recurrente, practicamente, en relación con todas ellas, está disconforme, lo que nos lleva a rechazar el motivo de inadmisibilidad del recurso de apelación opuesto por la demanda apelada examinado.
Igualmente hemos de rechazar de plano el segundo de los motivos de inadmisibilidad aducidos puesto que las documentales en las que pretende ampararse la parte apelada, y a las que se refiere el apelante como documentos 6 y 7 adjuntados al escrito de interposición del recurso (página 17 apartado 3), resultaron inadmitidas por esta Sala en Auto dictado el día 22 de julio de 2020, no recurrido en reposición, y conforme a ello, amen de no ser motivo de inadmisibilidad del recurso la alegada falta de traslado a la apelada de las referidas documentales, la alegada falta de traslado ningún perjuicio ha causado a la parte apelada en la medida que no son pruebas que hayan de ser consideradas a efectos de dirimir las cuestiones litigiosas, y por tanto, ninguna merma en sus derechos procesales ha sufrido la parte apelada; razones las expuestas que nos llevan a estimar que la admisión a trámite del recurso de apelación fue conforme a derecho, y ello nos permite entrar en el examen y resolución de las cuestiones litigiosas que en el mismo se han planteado.
Como cuestiones de naturaleza procesal que serían las primeras a resolver en buena lógica expositiva, se viene a afirmar por el recurrente que la Sentencia incurre en falta de motivación, dice que en cuanto a los razonamientos y en cuanto al Fallo, debiendo entenderse que cuando el recurrente se refiere al Fallo como falta de motivación, en realidad lo que alega es que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues obviamente un Fallo nunca puede adolecer de falta de motivación en la medida que el Fallo lo que recoge son las decisiones sobre las pretensiones planteadas por las partes, y la motivación que lleva a esas decisiones, se hace en la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayor precisión. Igualmente se alega por el recurrente, como cuestión procesal, esta vez en referencia al Auto de aclaración de la Sentencia, que dicha Resolución vulnera los artículos
Así las cosas, como por el recurrente, pese a alegar infracciones procesales en la instancia, no se aduce haber sufrido indefensión, y no se pide la declaración de nulidad de dichas Resoluciones, esta Sala, de conformidad con el artículo 227 de la L.E.C, aun de poder apreciar, hipotéticamente hablando, las infracciones procesales denunciadas, e indefensión de parte, que habría de ser material y no meramente formal porque es la primera la que tiene relevancia constitucional, queda vetada de un eventual pronunciamiento declaratorio de nulidad de actuaciones, de conformidad con el tenor literal del artículo 227 de la L.E.C, con lo cual, la eventual apreciación de la concurrencia de los vicios procesales denunciados en el recurso, a lo único que obligaría a esta Sala es a corregir el indebido proceder en que hubiere podido incurrir la Juzgadora a quo.
En cualquier caso, podemos adelantar ya, no apreciamos que concurra ninguna de las infracciones procesales denunciadas en el recurso, por las consideraciones que pasamos a exponer.
En cuanto a los vicios procesales denunciados relativos a la falta de motivación de la Sentencia e incongruencia omisiva, lo que conduciría a infracción del artículo 218 de la L.E.C, no resulta ocioso recordar al apelante, en orden a una correcta respuesta al motivo de apelación que nos ocupa, que el deber de Jueces y Tribunal de motivar debidamente las Resoluciones que dicten, forma parte integrante del derecho de las Constitucional de las partes a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la C.E, pero de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en orden a la satisfacción del referido derecho, y más concretamente del deber de motivación impuesto en el artículo 218 de la L.E.C, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, 'respecto a las primeras, no es necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, siendo más rigurosa la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones. La doctrina constitucional de forma reiterada viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, y esa exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994, entre otras), exigencia constitucional esta de la motivación que aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende ( Sentencias 55/1987, 131/1990, 22/1994, 13/1995), entre otras: a) aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que, a la postre, ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de este deber dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE. Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas Resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.TC 28/1.994 y 153/1.995).
En el presente caso, aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, hemos de rechazar de plano el motivo de apelación referido a la alegada falta de motivación de la que se afirma adolece la Sentencia, pues en dicha Resolución se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta a las pretensiones de las partes en el Procedimiento, razonándolas debidamente, sin que el hecho de que hayan sido estimadas todas las pretensiones en la forma deducida en la demanda formulada por el Señor Javier, determine infracción del artículo 218 de la L.E.C, ni genere indefensión del recurrente, pues la Juzgadora de instancia ha dado respuesta a la pretensiones de las partes, razonando debidamente las decisiones adoptadas, toda vez que los razonamientos expuestos en la Sentencia, aun parcos y escuetos, permiten conocer, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado a la Juzgadora a quo a los pronunciamientos que se recogen en el Fallo de la Sentencia, aclarado posteriormente, siendo cuestión distinta el que por el recurrente no se compartan la decisiones adoptadas o los razonamientos que han conducido a las mismas, o que estime insuficientes los razonamientos expuestos en la Resolución apelada, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión, ni mucho menos se torna en argumento jurídico alguno que por si solo autorice la revocación del Fallo de la Sentencia como en definitiva viene a pretender el apelante, lo cual no implica, no obstante, que las decisiones puedan no ser conformes a derecho o acordes o no al resultado probatorio (lo que más tarde analizaremos), pero ello es atinente al fondo, no cuestión de naturaleza procesal.
Por lo que se refiere a la denuncia de incongruencia omisiva del Fallo de la Sentencia, entiende esta Sala, que con esta alegación a lo que quiere referirse el apelante es a que en el Fallo no se han recogido de forma pormenorizada y detallada todas y cada una de las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad que, dado haberse atribuido su ejercicio conjunto a amos progenitores, han de requerir de una decisión conjunta, y también a que no se haya recogido de forma pormenorizada y exhaustiva todos los gastos que hayan de ser considerados como de naturaleza extraordinaria, cuestiones ambas instadas en la demanda, por dicha parte promovida.
Pues bien, el artículo 218 de la L.E.C, bajo el título
En el presente caso, aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, debemos rechazar que la Sentencia haya infringido el artículo 218 de la L.E.C, pues, en primer lugar es una Sentencia que se ajusta a las previsiones del artículo 209 de la L.E.C, y da respuesta a las pretensiones que las partes, no incurriendo en incongruencia omisiva de clase alguna.
En efecto, la Sentencia decide las medidas que habrán de regular la situación de la menor, y su relación con ambos progenitores, y, particularmente, se pronuncia, integrado el Fallo con lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo, sobre el ejercicio de la patria potestad que lo atribuye de forma conjunta a ambos progenitores, como se pedía por el demandante, y por la demandada en la contestación, y también se pronuncia sobre la forma en que han de asumirse los gastos extraordinarios que pueda generar la menor, disponiendo que lo sean al 50% entre ambos progenitores, así como que requerirán con carácter previo a su realización del acuerdo de las partes, y a falta de acuerdo de autorización judicial, y aunque es verdad que el Fallo no recoge de forma pormenorizada todas y cada una de las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad y tampoco recoge de forma pormenorizada y exhaustiva todos los gastos que hayan de ser considerados como de naturaleza extraordinaria, como pretendía el demandante ahora recurrente, ello no determina que la Resolución incurra en incongruencia de clase alguna, debiendo entenderse tácitamente rechazadas tales pretensiones, decisión que no es sino fiel reflejo de la jurisprudencia imperante en la materia, y particularmente de la doctrina que sobre el particular viene siendo mantenida por la Sala. En efecto, aunque las cuestiones referidas a las facultades que sean inherentes al ejercicio de la patria potestad, y los gastos que puedan tener la consideración de gastos de naturaleza extraordinaria, son cuestiones de fondo, y estamos analizando y ofreciendo respuesta a una cuestión procesal, como esta está relacionada con aquella, aprovechamos el motivo procesal analizado, para ofrecer respuesta al recurrente sobre ambas cuestiones, insistimos aun cuando sean de fondo, que pretende que en el Fallo de la Sentencia se lleve a cabo una exposición pormenorizada y detallada de todas y cada una de las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad que requieren del consenso de ambos progenitores al haberse establecido el ejercicio conjunto de dicha institución jurídica sobre la menor, así como que se haga una relación pormenorizada, detallada, y exhaustiva de todos los gastos que hayan de ser considerados como extraordinarios.
En relación con el ejercicio de la patria potestad tenemos reiterado que el ejercicio de la patria potestad es un deber de los progenitores, no un derecho de los mismos, que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos como ordena el artículo 154 del Código Civil, y no de forma subordinada a los particulares intereses de cada uno de los progenitores, siendo muchos, y de imposible catalogación, los deberes y facultades que la integran, prueba de lo cual es la amplitud de los términos en los que sobre el particular se expresa el artículo 154 del Código Civil, pues son muchos, variados y de imposible previsión apriorística, los acontecimientos que pueden acaecer en el devenir del menor hasta que el mismo alcance la mayoría de edad, de ahí que no pueda hacerse la catalogación que pretende el apelante, siendo decisión correcta la de atribuir su ejercicio conjunto, como ambos litigantes pretendían y en ello estuvo conforme el Ministerio Fiscal, y las numerosas facetas y situaciones que puede implicar su ejercicio, insistimos de imposible catalogación y determinación apriorística, implicarán la toma de decisiones conjuntas por parte de ambos progenitores, y, caso de que entre ellos exista disenso sobre la toma de alguna decisión afectante a la patria potestad, dentro de la amplitud de facultades a que en definitiva se refiere el artículo 154 del Código Civil, deberá recabarse la correspondiente decisión judicial ( artículo 156CC), a través del procedimiento al efecto legalmente previsto. Conforme a lo expuesto, desestimamos la cuestión procesal, es decir, rechazamos que la Sentencia en cuanto a este particular, sea incongruente, y desestimamos la pretensión de fondo al efecto deducida por el demandante, ahora apelante.
En cuanto a los gastos de naturaleza extraordinaria la Sala llega a igual solución, es decir, la Sentencia no es incongruente, y rechazamos establecer, como se pretende por el recurrente un catálogo de lo que han de ser considerados como gastos de naturaleza extraordinaria, para cuyo abono la Sentencia prevé que sean asumidos por ambos progenitores al 50%, así como requieren con carácter previa a su realización del acuerdo de los progenitores, y de no existir acuerdo la correspondiente autorización judicial, para cuya determinación, hemos de recodar al apelante, está expresamente previsto en la L.E.C el cauce incidental a que se refiere el artículo 776.4 de dicho Texto Procesal. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que no cabe realizar una determinación apriorística de lo que debe ser considerado como gasto extraordinario y los que no tienen tal naturaleza, ya que lo que no puede perderse de vista es que que estos gastos extraordinarios están regidos por el casuismo derivado de las concretas y especiales circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un gasto concreto merece o no la consideración de extraordinario, no cabiendo, en consecuencia, reiteramos, realizar en Sentencia declaraciones detalladas y cerradas, a modo de catálogo apriorístico, de los gastos que tendrán naturaleza extraordinaria, pudiendo llevarse a cabo determinaciones genéricas sobre lo que podrían constituir gastos extraordinarios, mas tomándose ello como mera definición genérica, y desde luego no a fin de calificar definitivamente como gasto extraordinario cada uno de los conceptos que se expresen, que es lo que pretende el recurrente, siendo lo cierto que lo que procede declarar en la Sentencia, es la forma en la que hayan de asumirse los gastos extraordinarios, y si la consideración de un determinado gasto que pudiere surgir en la vida del menor es o no extraordinario por existir discrepancia al respecto entre los progenitores, ello, insistimos, exigirá la declaración judicial en el momento en el que dicho gasto surja, a través del cauce incidental a tales efectos previsto en la L.E.C.
Resta por resolver, en este largo y extenso Fundamento de Derecho, la última de las cuestiones procesales planteadas por el apelante, esta vez en relación con el Auto de aclaración, respecto del cual afirma que infringe los artículos
Viene a mantener el apelante que la Juez a quo ha decidido la custodia de la menor en favor de la madre por el solo hecho de ser mujer, cuando él también tiene capacidad y puede cuidar de su hija, contando además con el apoyo de su actual pareja que está mucho más implicada con la niña que la actual pareja de la madre, y que además la menor puede vivir en DIRECCION000, toda vez que es una localidad que no le resulta extraña, y en la que tiene amigos y puede perfectamente escolarizarse al igual que lo está en RONDA000, así como que los argumentos de la Juez de instancia conducentes a la custodia materna carecen de la suficiente entidad como para decantarse por la custodia materna en lugar de hacerlo por la paterna; en definitiva viene a ser alegado por el apelante que la Juez a quo incurre en errónea valoración de prueba.
Para resolver la cuestión que ahora nos ocupa debemos comenzar señalando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'.
En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del menor y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de educación, de desahogo material,y, fundamentalmente, de sosiego y clima de equilibrio para el desarrollo del menor. El principio básico que rige esta materia, como ya hemos expresado, es el del favor minoris, y ello exige atender a cuantas circunstancias concurran y revelen cuál sea el interés del menor, interés que es el de prioritaria protección y debe, sin duda alguna, quedar convenientemente tutelado, conforme dispone el artículo 92 del Código Civil.
Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso que nos ocupa, no permiten sino mantener la medida de atribución de la custodia de la menor hija de ambos litigantes en favor de la madre, y ello no, como afirma el apelante, porque la madre sea mujer, argumento este insostenible tras una mera lectura de la Sentencia, sino por cuanto que esta Sala estima que es la opción de custodia que mejor tutela el interés prioritario de la hija, como claramente se infiere de la prueba practicada en el procedimiento, siendo de señalar al recurrente, que tan solo apoya su pretensión revocatoria en el supuesto error en el que habría incurrido la Juzgadora a quo al valorar los medios de prueba, que este Tribunal de alzada, tras revisar todo lo actuado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, comparte la exégesis valorativa expuesta por la Juzgadora de instancia en la Sentencia apelada, pues es lo cierto y así cabe inferirlo, que desde que se produjera la ruptura de la relación convivencial de ambos progenitores, a primeros de marzo de 2013, como manifestaba el propio actor en la demanda, y en ello convino la demandada, madre e hija marcharon de DIRECCION000, Municipio en el que residía del grupo familiar durante la convivencia de pareja, pasando a residir en RONDA000, Ciudad en la que desde entonces permanecen madre e hija, de tal manera que la menor, nacida el día NUM000 de 2011, ha permanecido de hecho bajo custodia exclusiva materna desde que contaba con poco algo menos de dos años de edad, y desde ese entonces reside en RONDA000, Ciudad en la que está debidamente escolarizada, ello desde el curso académico 2014-2015, y aunque es verdad que en DIRECCION000 también podría escolarizare, el dato objetivo cierto e incontestable es que la menor lleva conviviendo con la madre en exclusiva dese la indicada temprana edad en RONDA000, localidad en la que la menor está integrada, social y académicamente, no habiendo pues razón alguna para desestabilizarla sometiéndola a un cambio incensario, llamando poderosamente la atención de la Sala el que el padre, hoy recurrente, hasta que promoviera la presente litis, que lo fue en 13 de enero de 2018, es decir, durante prácticamente cinco años, no hay promovido acción judicial alguna tendente a procurar que le fuese confiada la custodia de su hija, como tampoco haya instado la adopción de medida alguna en relación con la menor, con lo cual ha venido aquietado a la custodia que de facto ha detentando la madre durante todos estos años, lo que permite presumir que sin duda ello obedeció a su convencimiento de que era la custodia materna la opción de custodia idónea para su hija, y de hecho, así se puede corroborar también por la propuesta de convenio regulador que ha aportado a estos autos, fechado el día 30 de agosto de 2013, y que aparece firmado por ambos litigantes, propuesta que aunque no se sometió a su aprobación judicial, sí constituye un indicio de indudable valor probatorio a los efectos debatidos, por cuanto que en el mismo ambos progenitores vinieron a mostrar conformidad en la custodia materna de la hija, con lo cual, no le cabe duda alguna a esta Sala de que el padre siempre ha considerado la custodia materna de Montserrat, como la opción de custodia más idónea para la menor, y ahora lo único que se aduce de forma genérica y sin ofrecer razón alguna, seria y justificada, es que es la custodia paterna la medida de custodia más idónea para Montserrat, pero no concreta, y menos aún prueba el porqué de ello, cuando desde la ruptura aceptó de facto la custodia materna, y no hay prueba alguna de que ello haya resultado perjudicial para la niña, sino todo lo contrario, la menor se encuentra estable en el entorno materno e integrada en RONDA000, buena prueba de lo cual es que el Señor Javier no lo niega y lo único que afirma es que la niña conoce DIRECCION000, y que es dicha localidad podría ser escolarizada, pero sin prueba alguna sobre el beneficio que ello podría reportar a Montserrat, y desde luego no es circunstancia a considerar en orden a la decisión a adoptar sobre el particular el que la actual pareja del recurrente pueda y esté decidida a implicarse en la vida de Montserrat en mayor medida que la actual pareja materna, pues con independencia de que las actuales parejas puedan prestar ayuda y colaboración a los progenitores en los cuidados y atenciones de Montserrat y crear un buen ambiente de convivencia en los respectivos domicilios materno y paterno, son los progenitores y no sus parejas, los que están obligados a velar y cuidar de Montserrat, no sus actuales parejas. Por otro lado, el que el abuelo materno de la menor ayude y preste soporte a su hija en los cuidados de Montserrat para que la madre pueda compatibilizar su actividad laboral con la atención de la menor, no es razón alguna para desestabilizar a Montserrat, desarraigándola de RONDA000 y de la convivencia con su madre, que es la principal figura parental de apego y referencia para la niña, pues la madre, como cualquier otra persona en edad laboral y con hijos menores, se limita a ser apoyada por su padre para el cuidado de su hija, y que mejor figura que el abuelo para prestar esa ayuda y colaboración, y es lo cierto que la misma situación tendría el padre de detentar la custodia de Montserrat, pues el mismo, sin duda, se vería precisado de la ayuda de otra persona para cuidar de Montserrat a fin de poder compatibilizar su trabajo con la atención de la menor, por lo que el argumento esgrimido carece de entidad.
En definitiva no se ha acreditado razón alguna que permita considerar que la adecuada tutela del interés prioritario de Montserrat pase por atribuir su custodia al padre recurrente, en lugar de la custodia materna decidida en la anterior instancia, cuando, recordemos, se trata de una menor que desde antes de cumplir dos años de edad ha permanecido, primero de facto, y luego por decisión judicial, bajo custodia materna, con el aquietamiento del padre que hasta que instó la presente litis no promovió acción judicial alguna, custodia materna que se ha detentado de forma satisfactoria para la menor, pues nada en contrario se ha probado, y desde marzo de 2013, Montserrat reside en RONDA000, Ciudad en la que está adaptada e integrada, por lo que resultaría contrario a la adecuada tutela del interés de la misma, acceder a la custodia paterna pretendida por el apelante, custodia que implicaría el traslado de la menor a DIRECCION000, cambio de colegio, y, en definitiva, cambio total de un entorno familiar, social y escolar, en el que la menor se encuentra perfectamente integrada, y ello sin razón alguna seria y de la suficiente entidad, salvo el mero deseo paterno, que lo justifique, lo que nos lleva a concluir que en el caso que nos ocupa, la Sala estima como decisión idónea y más acorde al interés de la menor, acordar que Montserrat permanezca y quede bajo la custodia de su madre, como acertadamente ha resuelto la Juzgadora a quo, cuya apreciación probatoria, al no incurrir en conclusiones ilógicas, arbitrarias o irracionales, no cabe corregir en esta alzada, olvidando el apelante, a mayor abundamiento que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación es el Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución judicial, mas no la fundamentación jurídica de la misma, que se podrá compartir o no, si bien la mera disconformidad del apelante con los razonamientos de la Resolución dictada, no se convierte en argumento jurídico que autorice, per se, la revocación del sentido del Fallo o Parte Dispositiva si las decisiones adoptadas resultan conformes a derecho y ajustadas al resultado probatorio, y en el caso, por más que el recurrente no comparta las inferencias probatorias expuestas por la Juzgadora a quo, el pronunciamiento relativo a la custodia de Montserrat, es conforme a lo expuesto, ajustado a derecho y al resultado probatorio, y tutela adecuadamente el interés prioritario de la hija, lo que nos lleva a mantener la medida y, consecuentemente, a rechazar el motivo de apelación.
Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a este motivo de apelación no resulta ocioso recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o de medidas en favor de hijos menores como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja de hecho, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible,que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990. En todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39CE y demás normativa internacional aplicable al respecto.
Así las cosas, la primera cuestión a resolver es la relativa al régimen de visitas padre e hija que se establece en la Sentencia para lo que se denomina como régimen de visitas ordinario.
Respecto del régimen de visitas relativo a los fines de semana alternos, hemos de remitirnos a lo que exponíamos en anterior Fundamento de Derecho; obviamente la medida se refiere a fines de semana alternos como se encargó de aclarar el Auto dictado el día 16 de julio de 2019, siendo contrario a la más elemental lógica, y a la adecuada tutela del interés de la menor, pensar que la Sentencia disponía como medida de visitas padre e hija la de todos los fines de semana, y además un día intersemanal, lo que se aproximaría a una suerte de custodia compartida, y además produciría como efecto el privar a la menor de poder pasar en compañía de su madre, durante el periodo escolar, días de asueto y ocio, como son los días del fin de semana, durante los cuales los menores no están sujetos a la rigidez horaria y a la rutina que impone durante la semana su escolarización obligatoria, teniendo derecho Montserrat a poder disfrutar de periodos de asueto y ocio, y por tanto derecho a realizar actividades lúdicas, no solo en compañía de su padre, sino también de su madre, lo que sería impensable de establecerse una medida de visitas padre e hija de todos los fines de semana.
Es obvio que en la redacción de la Sentencia la Juez a quo, por error involuntario de transcripción de la misma, olvidó consignar la expresión 'fines de semana alterno', mero error material que se encargó de aclarar y subsanar, como hemos dicho, y en buena lógica, el Auto de 16 de julio de 2019, con lo cual es incuestionable que la medida establecida es la de fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo, siendo recogida la menor por el padre la tarde del viernes en el domicilio materno en RONDA000, y será la madre la que recoja a la menor en DIRECCION000, en el domicilio paterno, el domingo a las 20 horas, como establece la Sentencia, y el posterior Auto de aclaración, Resoluciones ambas que en cuanto a la medida objeto de análisis han de resultar confirmadas, sin que exista razón alguna para su modificación, ni en el sentido expuesto, ni en ningún otro que pudiera haber pretendido el demandante hoy recurrente, dado que la medida, tal y como se ha establecido en la anterior instancia, tutela adecuadamente el interés de la menor.
En cuanto a las entregas y recogidas de Montserrat, plantea el recurrente que se permita que cuando los progenitores no puedan recoger a su hija en el domicilio que corresponda, pueda ser recogida o entregada por cualquier familiar o allegado, sea pariente o no, siempre previa llamada o comunicación por cualquiera de los medios permitidos en derecho o del que quede constancia, sobre cuál será la persona que llevará a cabo la entrega o recogida, y en su caso pide que se permita que sea su actual pareja sentimental la que lleve a cabo tal cometido, así como también se le permita a un amigo, don Luis Andrés, que para él es como su hermano.
Pues bien, si examinamos la Sentencia, e integramos el Fallo, con lo que en la misma se razona, ya en a anterior instancia se resuelve, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, que no obstante ser deber de los progenitores recoger y entregar a la menor en cumplimiento de las visitas (ello en referencia tanto a las de fines de semana alternos, como a las correspondientes a los periodos vacacionales escolares), cuando exista un motivo extraordinario o circunstancial que haga imposible llevar a cabo las entregas o recogidas de la menor por uno de los progenitores, las entregas y recogidas puedan ser llevadas a cabo por otra persona, por lo que el recurrente carece de interés legítimo en orden a formular el motivo de apelación examinado, dado que, insistimos, la Sentencia ya permite que una tercera persona pueda recoger y entregar a Montserrat cuando sus progenitores, que son realmente los que deben llevar a cabo las recogidas y entregas, no puedan llevarlas a cabo por concurrir un motivo extraordinario o circunstancial que lo impida, y por ello, nada impide, que en esos casos extraordinarios o circunstanciales, la menor pueda ser recogida y/o entregada por un tercero, que puede ser un familiar, por ejemplo el abuelo, o por terceras personas que bien podrían ser las parejas de los progenitores, o amigos de su confianza, pero sin que a esas personas se les pueda imponer obligación alguna al respecto, como en definitiva pretende el Señor Javier, sino tan solo posibilitar que lleven a cabo tal cometido, como decide la Juez a quo, si bien, insistimos, ello de forma extraordinaria y puntual, es decir, cuando al progenitor correspondiente, puntualmente, le sea absolutamente imposible recoger o entregar a su hija, lo cual no impide no obstante, que las partes, en aras a un mutuo entendimiento que sin duda beneficiará a su hija, puedan alcanzar acuerdos al respecto, como también los pueden alcanzar respecto de cualquier otra de las medidas establecidas.
Estas consideraciones relativas a las entregas y recogidas resultan aplicables tanto al régimen de visitas ordinario, como al régimen de visitas establecido para los periodos vacacionales escolares de Montserrat, y conforme a ello desestimamos el motivo de apelación y confirmamos lo decidido en la primera instancia.
La Sentencia también, dentro de este régimen de visitas que denomina como ordinario, establece un día intersemanal, martes o miércoles, en función de la disponibilidad laboral del padre, y establece que el padre recogerá a la menor a las 18 horas en el domicilio de la madre, al que la reintegrará a las 20 horas del mismo día, y el recurrente no hace cuestión de esta medida, como tampoco sobre la medida relativa a la comunicación diaria, limitándose a exponer sus quejas por cuanto que la madre, afirma, no posibilita que la visita intersemanal se desarrolle con normalidad, y entorpece la comunicación diaria, con lo cual, son ambas cuestiones que quedan extramuros del debate litigioso de la alzada porque no han sido recurridas, y si la madre custodia no da cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia, ello es cuestión que no puede ser resuelta en esta sede procesal, no obstante no puede la Sala dejar pasar la ocasión de exhortar a las partes a que, en aras a procurar el bienestar y felicidad de su hija, den cabal cumplimiento a las medidas judicialmente establecidas, y no se pongan mutuamente obstáculos en las relaciones con la menor, mutuo entendimiento que sería deseable toda vez que lejos de perjudicar a la menor redundaría claramente en beneficio de la misma.
Por lo que se refiere al régimen de visitas establecido para los periodos vacacionales escolares de la menor, esto es Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, la Juez a quo en la Sentencia se limita a disponer, sin mayor concreción, que serán disfrutados por mitad por cada uno de los progenitores, y ciertamente esta indefinición de periodos y horas de recogidas y entregas de la menor, a la que el hoy recurrente intentó poner remedio sin éxito, más que beneficiar a Montserrat, puede acabar perjudicándola toda vez que puede ser una fuente de conflictos continua entre ambos progenitores, como de hecho, así parece ha ocurrido ya según refiere en apelante en el recurso, y esto no se niega de contrario, por lo cual esta Sala, buscando tutelar el interés de Montserrat, y sin perjuicio de que las partes puedan alcanzar acuerdos en otro sentido,va a precisar la medida en el sentido que se dirá, insistimos, a fin de que no surjan discrepancias y Montserrat pueda disfrutar con normalidad y sin situaciones conflictivas, de la compañía de ambos progenitores durante estos periodos vacacionales escolares, en los cuales, lógicamente, el régimen ordinario de visitas de fines e semana alternos y día intersemanal, queda suspendido, y en el sentido que vamos a exponer, estimamos en parte el recurso de apelación.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, que se disfrutarán con alternancia anual entre ambos progenitores, eligiendo periodo caso de desacuerdo, la madre en años impares y el padre en años pares, extendiéndose el primer periodo desde las 19 horas del día en que finalicen las clases escolares hasta las 12 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al de inicio de las clases, pudiendo permanecer el progenitor que no disfrute de este segundo periodo de vacaciones de Navidad en compañía de su fija, el día de Reyes, 6 de enero, desde las 18 horas en que la menor sera recogida en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre ese día la menor, que será reintegrada a las 20 horas del mismo día de Reyes.
Las Vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa se dividirán en dos periodos, que se disfrutarán igualmente con alternancia anual entre ambos progenitores, eligiendo periodo caso de desacuerdo, la madre en años impares y el padre en años pares, extendiéndose el primer periodo desde las 19 horas del día en que finalicen las clases escolares (viernes anterior al de inicio de la Semana Blanca, y viernes de Dolores), hasta las 12 horas del miércoles de la Semana Blanca, y Miércoles Santo; y el segundo periodo desde las 12 horas miércoles de la Semana Blanca o Miércoles Santo, según corresponda, hasta las 20 horas del día anterior al de inicio de las clases escolares.
Las Vacaciones escolares de verano o estivales, se disfrutaran por ambos progenitores alternándose en su disfrute conforme a los siguientes periodos, eligiendo periodo de disfrute, caso de desacuerdo, la madre en años impares y el padre en años pares: el primer periodo se extenderá desde las 20 horas del día en que finalicen en junio las clases escolares, hasta las 20 horas del día 30 de junio; el segundo periodo irá desde las 20 horas del día 30 de junio, hasta las 20 horas del día 15 de julio; el tercer periodo se extenderá desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio; el cuarto periodo se extenderá desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto; el quinto periodo se extenderá desde las 20 horas de día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto, y el sexto y último periodo se extenderá desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 20 horas del día anterior al de inicio de las clases escolares.
En todos estos periodos vacacionales escolares de la menor, las entregas y recogidas de Montserrat, salvo que las partes otra cosa acuerden, se llevarán a cabo por los progenitores, y solo en caso de imposibilidad por circunstancias excepcionales, podrán ser llevadas a cabo por tercera persona de la confianza de los progenitores, siendo recogida y entregada Montserrat por el progenitor a quien corresponda disfrutar del periodo vacacional correspondiente en el horario establecido.
El resto de pretensiones deducidas por el apelante no van a ser acogidas por la Sala, pues entendemos que no van a resultar beneficiosas para Montserrat, dado que consideramos que no van sino a ser una fuente de disrupciones en su devenir, y una posible fuente de conflictos en la ya difícil relación que existe entre los progenitores, lo que puede acabar perjudicando a Montserrat, lo cual no impide no obstante, insistimos una vez más, que las partes, procurando el bienestar de su hija, y mirando por su felicidad, puedan alcanzar los acuerdos que estimen oportunos, reiteramos en beneficio de Montserrat, como debe ser la principal prioridad de ambos.
Alega, en resumen, que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de prueba, pues amén de considerar sus ingresos como trabajador por cuenta ajena, 13.173,93 euros al año, que suponen 1.097,82 euros al mes, considera que también percibe ingresos por una doble actividad como autónomo estando dado de alta en el IAE, no siendo cierto que por su actividad como rehalero, única que realiza por cuenta propia, reciba ingreso alguno pues la realiza por hobby, y no obtiene rendimiento alguno toda vez que el poco dinero que produce se emplea íntegramente en el cuidado y atención de la rehala (microchips, veterinario, pienso, medicinas, combustible etc), y considera igualmente la Juez a quo que tiene depósitos en cuentas, que no son reales pues la cuenta resultante de la averiguación patrimonial se refiere al año 2017, y a fecha 15 de abril de 2019, el saldo es de 862, 16 euros; y sin embargo se ignora la capacidad económica materna, que también debe ser considerada a los efectos debatidos, que es muy superior a la del recurrente, y si él tiene una vivienda en propiedad, también es propiedad de la Señora Gema el inmueble en el que tiene su domicilio, por lo que la cuantía alimenticia de su hija debe establecerse en las expresadas sumas, en cualquier caso, nunca en cuantía superior a 200 euros, y en este sentido suplica la revocación de la decisión de instancia, resultando la suma establecida en la Sentencia, alega, una cuantía absolutamente desproporcionada a su capacidad económica real, considerada además la capacidad económica materna.
A los efectos ahora debatidos conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1CC) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva del vínculo de filiación, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en incluso en estos supuestos, en todo caso, ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad.
En este sentido considera la Sala que en modo alguno puede establecerse como cuantía alimenticia ninguna de las sumas que interesa el Señor Javier, una de ellas muy por debajo de la de mínimo vital que viene estableciendo esta Sala, que oscila en un arco de entre 150-180 euros mensuales, y las otras dos, practicamente coincidente con el mínimo vital referido, mínimo vital que establecemos en supuestos en los que el obligado carece totalmente de ingresos o se encuentra en una situación de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso pues el recurrente trabaja, y obtiene por su trabajo los correspondientes ingresos, y desde luego no se encuentra en situación de precariedad económica, precariedad que es de todo punto incomptible con la circunstancia de haber pretendido que le sea atribuida la custodia de su hija, pretensión esta impensable, si como alega, practicamente no podría sostenerla alimenticiamente; obviamente si ha pretendido detentar la custodia exclusiva de Montserrat, es porque cuenta con capacidad económica más que suficiente para sostener a su hija, con independecia de que la madre contribuye al sostenimiento de la misma en la suma de 215 euros mensuales que suplicó en la demanda rectora de esta litis. A lo que hemos de añadir que el obligado ha reconocido ser aficcionado a la caza, actividad cinegética que practica, incluso se dedica a la actividad de rehalero, y es notorio, y por tanto hecho no necesitado de prueba, el coste económico que supone la participación en una cacería, deporte que el Señor Javier, indudablemene no se podría permitir con la situación económica que alega. Por ello, estimamos que la capacidad económica del Señor Javier es muy superior a la alegada, y a la que ha intentado acreditar, y conforme a lo expuesto, y considerada también la capacidad económica materna, que indudablemtente ha de ser tenida en cuenta, como no puede ser de otra forma y bien afirma el recurrente, esta Sala considera que la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia se ha establecido de conformidad con las circunstancias concurrentes, particularmente la capacidad económica del obligado, considerada además la capacidad económica materna, y las necesidades de la menor que tiene derecho a mantener, cuando menos un nivel de vida similar al que habría llevado de no haberse producido la rurputra de sus padres, y no podemos olvidar además, que la hija alimentista es menor de edad, y en este sentido tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 1 de marzo de 2001, que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido, como hemos dicho, en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. A todo ello podemos añadir que corresponde la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.ST.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria el demandante, en absoluto tienen carácter vinculante para el órgano judicial de instancia, como tampoco para este Tribunal de alzada, al no tratarse de normativa legal sino de un criterio meramente orientativo.
Señalar por último, que el motivo de apelación examinado, desde la óptica en la que ha sido articulado, es decir, desde la óptica de error en la valoración de la prueba deviene inacogible, pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada, conforme a todo lo razonado, que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho y acorde al resultado probatorio, por lo que debe ser confirmado en esta alzada.
Esta Sala no puede dejar de aclarar que la demanda rectora de esta litis, aun cuando no hubiera resultado estimado en parte el recurso de apelación, ha sido estimada en parte, y no desestimada como erróneamente se consigna en el Fallo de la misma, desde el punto y hora en que el demandante, aun de forma subsidiaria, más bien de forma alternativa, solicitaba el establecimiento de medidas en favor de la menor, y algunas de ellas resultaron estimadas, aunque no lo fueran en el sentido literal pretendido por el mismo, sin que la cuestión tenga mayor trascendencia, dado que en la instancia no se han impuesto las costas a ninguno de los litigantes, si bien la Sala no puede dejarlo estar dado que constituye un evidente error material de redacción del Fallo de la Sentencia, se ha de suponer, que cometido de forma involuntaria por la Juez a quo, que bien pudo y debió corregir al dictar el Auto de aclaración.
Vistos los artículos citados, y demás de conveniente y oportuna aplicación al caso,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Javier, frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de RONDA000, aclarada por Auto de fecha 16 de julio de 2019, en los autos de Menores N.º 41/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de disponer como régimen de visitas padre e hija para los periodos vacacionales escolares de la menor el siguiente: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, que se disfrutarán con alternancia anual entre ambos progenitores, eligiendo periodo caso de desacuerdo, la madre en años impares y el padre en años pares, extendiéndose el primer periodo desde las 19 horas del día en que finalicen las clases escolares hasta las 12 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al de inicio de las clases, pudiendo permanecer el progenitor que no disfrute de este segundo periodo de vacaciones de Navidad en compañía de su fija, el día de Reyes, 6 de enero, desde las 18 horas en que la menor sera recogida en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre ese día la menor, que será reintegrada a las 20 horas de ese mismo día de Reyes. Las Vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa se dividirán en dos periodos, que se disfrutarán igualmente con alternancia anual entre ambos progenitores, eligiendo periodo caso de desacuerdo, la madre en años impares y el padre en años pares, extendiéndose el primer periodo desde las 19 horas del día en que finalicen las clases escolares (viernes anterior al de inicio de la Semana Blanca, y viernes de Dolores), hasta las 12 horas del miércoles de la Semana Blanca, y Miércoles Santo; y el segundo periodo desde las 12 horas miércoles de la Semana Blanca o Miércoles Santo, según corresponda, hasta las 20 horas del día anterior al de inicio de las clases escolares. Las Vacaciones escolares de verano o estivales, se disfrutaran por ambos progenitores alternándose en su disfrute conforme a los siguientes periodos, eligiendo periodo de disfrute, caso de desacuerdo, la madre en años impares y el padre en años pares: el primer periodo se extenderá desde las 20 horas del día en que finalicen en junio las clases escolares, hasta las 20 horas del día 30 de junio; el segundo periodo irá desde las 20 horas del día 30 de junio, hasta las 20 horas del día 15 de julio; el tercer periodo se extenderá desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio; el cuarto periodo se extenderá desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto; el quinto periodo se extenderá desde las 20 horas de día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto, y el sexto y último periodo se extenderá desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 20 horas del día anterior al de inicio de las clases escolares. En todos estos periodos vacacionales escolares de la menor, queda suspendido el régimen de visitas ordinario, llevándose a cabo las entregas y recogidas de Montserrat, salvo que las partes otra cosa acuerden, por los progenitores, y solo en caso de imposibilidad por circunstancias excepcionales, podrán ser llevadas a cabo por tercera persona de la confianza de los progenitores, siendo recogida y entregada la hija por el progenitor a quien corresponda disfrutar del periodo vacacional correspondiente, en el horario establecido. Confirmamos la Sentencia y Auto de aclaración en todo lo demás; y no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.