Sentencia Civil Nº 102/2003, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 75/2003 de 11 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE BELADIEZ PLANTA SEGUNDA

Telf : 949-20-99-21

Fax : 949-20-99-25

Modelo : SEN00

N.I.G.: 19130 1 0100173 /2003

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000075 /2003

Juzgado procedencia : de GUADALAJARA

Procedimiento de origen : 0000248 /2002

RECURRENTE : Jorge

Procurador/a : FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Letrado/a : Mª VISITACIÓN LOPEZ SANCHEZ

RECURRIDO/A : Lina

Procurador/a : PILAR DEL OLMO ANTORANZ

Letrado/a : BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 102

En Guadalajara, a once de abril de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de 248 /2002, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 75 /2003, en los que aparece como parte apelante D. Jorge representado por la Procuradora Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistido por la Letrada Dª Mª VISITACIÓN LOPEZ SANCHEZ, y como parte apelada Dª Lina representada por la Procuradora Dª PILAR DEL OLMO ANTORANZ, y asistida por el Letrado D. BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA, sobre modificación de medidas definitivas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ARACELI TORRES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de diciembre de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jorge contra Dª Lina , debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de visitas adoptado en la sentencia de separación con número de autos 13/2001 seguidos ante este Juzgado, que será el siguiente: El padre D. Jorge podrá tener en su compañía a su hijo menor, Jose Luis , los fines de semana alternos desde las 17,00 horas del viernes hasta las 9,00 horas del lunes. El padre deberá recoger y entregar al menor a la salida y entrada del Colegio donde el menor cursa estudios, colegio público "José Maldonado Ayuso", dicha entrega se realizará en presencia de la profesora del menor.= En periodo no lectivo, la recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio materno.= El régimen de visitas de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano será el adoptado en la sentencia de separación de fecha veintiséis de junio de dos mil uno.= La guarda y custodia del menor la seguirá ostentando la madre.= La Educadora de Familia del área correspondiente a Mondejar realizará un seguimiento periódico, trimestral, de las condiciones en las que se desarrolla la custodia y régimen de visitas adoptado, informando al Equipo Técnico de Menores de la Consejería de Bienestar Social.= Ofíciese a la misma a tales efectos.= Todo ello sin efectuar pronunciamiento en materia de costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, por la representación de D. Jorge se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de abril.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la representación del padre apelante la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo del matrimonio litigante y que ésta sea otorgada al recurrente, pedimento al que se ha adherido el Ministerio Fiscal a través de su escrito de impugnación de la resolución apelada de fecha 14 de febrero de 2003, en interés del menor a la vista del resultado de la prueba pericial psicológica emitida por Doña Marí Luz , psicóloga adscrita a los Juzgados y del informe emitido por el Equipo Técnico de Infancia y Menores de la Consejería de Bienestar Social, los cuales no han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia; a cuya modificación se opone la defensa de la madre, que invoca principalmente el contenido del informe del Médico Forense de fecha 25 de abril de 2001 que establece que en la apelada se detecta sintomatología compatible con el Síndrome de la Mujer Maltratada, el cual requiere ayuda y tratamiento psiquiátrico y/o psicológico, pero no conlleva incapacidad alguna para desarrollar una vida normal, ni tampoco para hacerse cargo y cuidar adecuadamente de un hijo. Planteamiento que hace preciso señalar, inicialmente, que es reiterada la doctrina que recoge el principio de "favor filii", que rige en la materia que nos ocupa, el cual exige adoptar todas las medidas reguladoras de la separación relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss.T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983, por lo que debe ser este exclusivo fin el que ha de presidir la decisión que la Sala debe adoptar en este recurso.

Invoca el recurrente, como primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba y vulneración de los artículos 776.3º de la L.E.C. en relación con los artículos 90, 92, 154, 159 y 160 del Código Civil, toda vez que está acreditado documentalmente de manera abrumadora el incumplimiento reiterado de la esposa con el régimen de visitas y el artículo 776.3º de la L.E.C. preceptúa que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de visitas". En efecto, constan en las actuaciones numerosas diligencias y resoluciones a las que ha dado lugar el reiterado incumplimiento de la madre del menor de sus obligaciones derivadas del régimen de visitas, habiendo llegado incluso a ser detenida el día 7 de mayo de 2002 tramitándose Diligencias Previas 637/2002 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, como consecuencia de su negativa a dar cumplimiento a la orden judicial, negativa y detención que se produjeron en presencia del menor, el cual tras ser examinado por el médico, según el informe que obra al folio 75 de los autos, se encontraba muy asustado; al mismo tiempo consta la negativa de la madre a hacerse cargo del menor el día 21 de mayo de 2002, también en presencia del menor y del Sargento de la Guardia Civil.

Por otra parte, destaca sobremanera el resultado tanto de la prueba pericial psicológica emitida por Doña Marí Luz , psicóloga adscrita a los Juzgados y del informe emitido por el Equipo Técnico de Infancia y Menores de la Consejería de Bienestar Social. En el informe emitido por la psicóloga se concluye, respecto a la personalidad de los padres, que se observan en la madre rasgos paranoides, tiende a ser muy sensible al modo en que otros reaccionan ante ella, siendo suspicaz y desconfiada, y reaccionando incluso de manera agresiva cuando se siente amenazada por el entorno; por su parte, el padre se muestra como una persona convencional, introvertida y estable. En cuanto a los niveles de adaptación familiar, social y emocional, respecto de la familia de la madre se concluye que no existe una adecuada adaptación social, ya que parecen tener continuos enfrentamientos con el entorno, junto al aislamiento social; respecto a la familia paterna, parece tratarse de una familia normalizada. En cuanto a las habilidades como padres con respecto al cuidado y educación del menor, de la información facilitada por los progenitores se desprende que durante la convivencia del matrimonio no hubo un reparto equitativo de las funciones inherentes al cuidado del menor o del hogar, siendo la madre la que siempre se ha ocupado del cuidado y educación de su hijo desde su nacimiento, no obteniendo unos resultados satisfactorios a juzgar por el retraso psicoevolutivo que presenta el menor. Respecto a sus actitudes y hábitos de crianza, ambos progenitores muestran una actitud de sobreprotección del menor, no siendo facilitadotes de su autonomía personal. En cuanto al análisis de la personalidad del hijo, dado que cuenta con tan sólo tres años de edad se irá fraguando a lo largo de su infancia y adolescencia. En cuanto a su capacidad de interacción con cada uno de los miembros de la familia, no hay problema a la hora de relacionarse, tanto con el entorno paterno como con el entorno materno, aunque podría existir un cierto aislamiento social en cuanto a las relaciones con personas externas al núcleo familiar, incluido el grupo de iguales; en este aspecto podría estar mejorando desde su incorporación al ámbito escolar. Por todo lo anterior, considera la perito psicóloga que en el momento actual el padre es el progenitor más adecuado para ostentar la guarda y custodia del menor, siempre y cuando se realice una intervención educativa y un seguimiento por parte de los servicios sociales que garantice un adecuado desarrollo psicoevolutivo del menor, así como el cumplimiento del régimen de visitas con el progenitor no custodio y el adecuado desarrollo del mismo.

Por su parte, en las conclusiones y propuesta del informe emitido por el Equipo Técnico de Infancia y Menores de la Consejería de Bienestar Social destaca que la madre se muestra como una persona nerviosa con importantes dosis de dramatismo y teatralidad que enfatiza su victimismo como sufridora de malos tratos y madre abnegada y sacrificada por su hijo. El desempeño de este rol, junto a la hostilidad que dirige a la figura del padre, le dificultarán una transmisión adecuada de información al niño sobre su padre, de manera que pueda elaborar por sí mismo su historia familiar sin que sea utilizado en el enfrentamiento entre sus padres ni sea conducido a un conflicto de lealtades entre ambos (cuando el niño está con la madre llama al padre "el tonto"). La postura del padre es más serena, flexible y pacificadora, contando con más habilidades y disposición para una transmisión de información al niño de carecer más neutral y adecuada a las necesidades emocionales del niño. Por todo ello, consideran como más adecuado para los intereses del menor que su custodia recaiga en el padre manteniéndose un suficiente régimen de visitas y contactos con la madre, considerándose asimismo conveniente la intervención de la Educadora de Familia del área correspondiente a Mondéjar en tareas de orientación, apoyo, supervisión y seguimiento de las condiciones en que las medidas a adoptar se desarrollen.

A la vista de todo lo que se deja consignado, la Sala, en la obligación de velar por el beneficio del menor, debe acceder al cambio de custodia solicitado, dada la contundencia con la que ambos informes se pronuncian respecto a que es el padre el progenitor más adecuado en la actualidad para ostentar la guarda y custodia del menor, informes emitidos ambos recientemente, en fecha 17 de diciembre de 2002, mientras que el informe de la Médico Forense obrante al folio 99 es de fecha 25 de abril de 2001, habiendo transcurrido casi dos años desde su emisión. Por otro lado, considera esta Sala que no es óbice al otorgamiento de la custodia al padre el cambio de ambiente familiar y social que inevitablemente se ha de producir en el menor, dado que el actual no ha contribuido adecuadamente a su desarrollo, al presentar el niño un retraso psicoevolutivo, y al haberse demostrado que durante el tiempo que el menor ha estado en compañía de su padre, según se deriva del informe médico que obra al folio 75, su cuidado y atención han sido adecuados. Además dada la corta edad del niño, el posible cambio de centro escolar que pudiera derivarse del cambio de guarda y custodia no incidiría de manera negativa en su rendimiento académico en el presente curso 2002-03. Tampoco se considera obstáculo la alegación que se hace por la parte apelada en torno a que el menor, de acogerse el cambio de custodia, sería atendido no por el apelante sino por su madre, dado que éste trabaja como ganadero y permanece prácticamente todo el día fuera de casa; y ello porque, aparte de que, según se desprende del informe emitido por el Equipo Técnico de Infancia y Menores de la Consejería de Bienestar Social, en ambos progenitores se distingue cierta delegación de funciones en el cuidado y educación del niño en sus respectivos padres; así cuando el niño está con la madre en ocasiones duerme con el abuelo, y cuando está con el padre, es la abuela paterna quien lleva la principal carga de las tareas domésticas, pero al mismo tiempo se destaca que el padre demuestra adecuadas habilidades para el cuidado del niño y anticipa adecuadamente cómo organizarse en el caso de que le concedan la custodia: escolarización en el colegio cercano a su domicilio, zonas de juego infantil, potenciar la relación con otros niños, preferencias del niño, rutinas, pautas educativas, etc.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso de apelación deducido, debiéndose revocar la sentencia de instancia, en el sentido de otorgar la guarda y custodia del menor a su padre D. Jorge , manteniendo el régimen de visitas establecido en la resolución apelada a favor de la madre Doña Lina en los siguientes términos: la madre podrá tener en su compañía a su hijo menor, Jose Luis , los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 9 horas del lunes; la madre deberá recoger y entregar al menor a la salida y entrada del Colegio donde el menor curse estudios, realizándose dicha entrega en presencia del profesor/a del menor. En período no lectivo, la recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio paterno. El régimen de visitas de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano será el adoptado en la sentencia de separación de fecha 26 de junio de 2001. La Educadora de Familia del área correspondiente a Mondéjar realizará un seguimiento trimestral, de las condiciones en las que se desarrolla la custodia y el régimen de visitas adoptado, informando al Equipo Técnico de Menores de la Consejería de Bienestar Social, debiendo oficiarse a la misma a tales efectos. Al mismo tiempo, procede modificar la pensión de alimentos en el sentido de que será la madre Doña Lina quien abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 60,10 € durante los siete primeros días de cada mes, que deberá actualizarse anualmente conforme a la variación del I.P.C.. La cuantía de la pensión de alimentos se ha establecido en el importe reseñado, por cuanto la disponibilidad económica de la madre parece ser, en la actualidad, más reducida que la del padre, pues respecto a esta cuestión en el informe emitido por el Equipo Técnico de Infancia y Menores de la Consejería de Bienestar Social se recoge que la madre trabaja por horas en las tareas domésticas de diversos domicilios de Mondéjar, sin estar dada de alta en la Seguridad Social, por 6 € la hora desde las 10 a las 12 horas de lunes a viernes; además colabora en las tareas agrícolas en los terrenos familiares aunque sin cobrar nada a cambio, si bien en gran parte es mantenida por sus padres; mientras que el padre trabaja actualmente como ganadero en régimen de autónomo y además ayuda en las tareas agrícolas de su familia, habiendo declarado en la Declaración de la Renta de las Personas Físicas unos ingresos íntegros de 7.599,34 € en el ejercicio de 2001.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, dada la índole de las cuestiones debatidas no se verifica expreso pronunciamiento respecto de las costas causada en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando esencialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Román Gómez, en nombre y representación de D. Jorge , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 248/02, revocamos la indicada resolución en el sentido de otorgar la guarda y custodia del menor Jose Luis a su padre D. Jorge , manteniendo el régimen de visitas establecido en la resolución apelada a favor de la madre Doña Lina en los siguientes términos: la madre podrá tener en su compañía a su hijo menor, Jose Luis , los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 9 horas del lunes; la madre deberá recoger y entregar al menor a la salida y entrada del Colegio donde el menor curse estudios, realizándose dicha entrega en presencia del profesor/a del menor; en período no lectivo, la recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio paterno; el régimen de visitas de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano será el adoptado en la sentencia de separación de fecha 26 de junio de 2001; la Educadora de Familia del área correspondiente a Mondéjar realizará un seguimiento trimestral, de las condiciones en las que se desarrolla la custodia y el régimen de visitas adoptado, informando al Equipo Técnico de Menores de la Consejería de Bienestar Social, debiendo oficiarse a la misma a tales efectos. Al mismo tiempo, procede modificar la pensión de alimentos en el sentido de que será la madre Doña Lina quien abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 60,10 € durante los siete primeros días de cada mes, que deberá actualizarse anualmente conforme a la variación del I.P.C.; sin imposición de las costas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.