Sentencia Civil Nº 102/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 518/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 518-A-2006

SENTENCIA NÚM. 102

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a quince de marzo de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1503/2005 sobre cumplimiento de obligación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada no personada D. Jorge y Dª Asunción , representados en primera instancia por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y asistidos del Letrado D. Arturo Muñoz Cubillo, y como apelada-actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 , ALICANTE, representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández con la dirección del Letrado Dª Marina Blasco Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Siete de Alicante, en los autos de juicio Ordinario número 1503/2005, se dictó en fecha 19-6-2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Olcina Fernández, en nombre y representación de comunidad de propietarios DIRECCION000 número NUM000, debo declarar y declaro a los efectos de este pleito que la instalación de un ascensor es una obra necesaria para la adecuada accesibilidad del inmueble teniendo en cuenta su naturaleza y características y que en virtud del acuerdo de fecha dieciséis de marzo de dos mil cinco los demandados vienen obligados a permitir que en el patio de luces anejo a su vivienda, señalada como bajo B, sean realizadas las obras necesarias para la instalación de un ascensor , obligándose en consecuencia los demandados a ceder el uso y disfrute de la parte de patio necesaria para la realización de la obra , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 518-A-2006. En esta segunda instancia se solicitó por ambas partes prueba documental que fue denegada, sin que contra tal acuerdo se interpusiera recurso de reposición, señalándose para votación y fallo el pasado día 14-3-2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en el recurso reitera la excepción de falta de capacidad para ser parte, recogida en el artículo 416.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha excepción ya fue alegada en primera instancia y desestimada por auto de fecha 13 de marzo y 8 de mayo de 2006 . En síntesis, alega que la actora autodenominada Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000, Escalera 2, no constituye tal Comunidad pues se trata de una subcomunidad dentro de la única Comunidad de Propietarios legalmente constituida, esto es, el edificio completo que lo integran 80 comPonentes. Insiste que aún cuando por parte de la jurisprudencia se admita la creación de subComunidades , pero siempre sometido al cumplimiento de determinados requisitos (título constitutivo, estatutos.....). La actora no cumple estos requisitos, por lo que es formalmente es inexistente y no goza de capacidad procesal para ser parte.

Consta acreditado en autos, por las copias de las actas de la junta, que por lo menos, desde el año 1969, actúan como una Comunidad de Propietarios , es decir como subComunidad, ya que están integrados en el edificio, designan la dirección y administración de la finca entre los vecinos, convocan Juntas, redactan las actas en las que se fija la cuota ordinaria, incluso alguna extraordinaria, entregando en cada una de las juntas, a los cargos entrantes el estado de cuentas , e incluso consta que en la junta de fecha 31 de diciembre de 1988 asumió la dirección y Administración por un periodo de 12 meses, el hoy demandado, D. Jorge, junto con dos vecinos más, y en la junta de fecha 1 de julio de 1995 por un periodo de seis meses la codemandada Dª Asunción .

Es decir consta la constitución de la subComunidad para gestionar los asuntos de interés del portal, Comunidad que han aceptado los distintos comuneros ratificando la realidad y así se evidencia de las pruebas practicadas y de la asunción que han efectuado los codemandados en todos sus actos , desde el año 1969 hasta la actualidad.

Sentado que se ha constituido una subComunidad, y que la posibilidad de crearlas está reconocida jurisprudencialmente, habiendo declarado que no resulta ni lógico ni desorbitado que se puedan establecer tantas Comunidades parciales , como portales tiene un bloque (S.S.T.S. 16 febrero 1971, 26 julio 1994, 18 diciembre 1995 ). El motivo invocado de falta de legitimación activa no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega en cuanto al fondo, y en relación al motivo anterior, argumenta la imposibilidad de instalar el ascensor debido a que el acuerdo no reúne la mayoría de tres quintos, necesaria para su adopción, teniendo en cuenta que la Comunidad está formada por 80 propietarios. El motivo que se apoya la apelante para sostener este motivo en que la subComunidad no es ninguna Comunidad y como ya hemos sentado lo contrario, nos remitidos a lo a expuesto en el fundamento de derecho anterior a los fines de no ser reiterativos; Por tanto admitida la existencia de la misma el acuerdo se adoptó con la mayoría prevista en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , pues concurren los requisitos que exige la Ley en relación a sus cuotas de participación en concordancia con los coeficientes asignados, siempre en referencia a que esta Junta celebrada en fecha 16 de marzo de 2005, que votaron trece vecinos a favor, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Invoca que la instalación del ascensor no ampara en ningún caso la expropiación de elementos privativos, en este caso el local comercial, sito en los bajos de la escalera, alega que podría darse la paradoja de privarle del uso del patio, sin ofrecimiento de indemnización, y sin que con posterioridad por la falta de consentimiento del dueño del local , no se instale el mismo.

Por último discrepa en el recurso de la valoración de la prueba en cuanto a la ubicación del ascensor, y que esta sea la única solución posible, debiendo adoptarse otra solución acorde con su Derecho de uso privativo del patio y de los Derechos de los demás propietarios.

Hemos de partir que de la prueba aportada junto con la demanda y la practicada en el juicio verbal, se acreditó por la actora la imposibilidad de instalar el ascensor en otro lugar, así se pone de manifiesto por el perito arquitecto D. Carlos María al señalar en su informe " A juicio del técnico que suscribe, la instalación de un ascensor en la edificación referida sólo puede hacerse en el patio interior de manzana, ocupando en planta baja parte del mismo, y resultando inviable desde el punto de vista técnico cualquier otra ubicación. En similar sentido se expresa D. Constantino, Delegado de Alicante de KONE Elevadores , S.A, en cuyo informe expresamente se dice " Una vez inspeccionado el edificio para comprobar el lugar por donde se podría instalar un ascensor de mayor o menor capacidad, se ha llegado a la conclusión de que el único espacio disponible para tal fin sería por el patio de luces cuyas ventanas dan al pasillo de la escalera....". Asimismo también aporta el presupuesto de instalación del mismo , ratificado por su emisor , que se expresa en similares términos, en cuanto al único sitio en el que la instalación es posible, y también ratifica el presupuesto que describe la obra que se precisa ejecutar y el espacio que ocupará por las dimensiones del ascensor.

También coinciden en declarar que la instalación no ocupará el bajo comercial, por lo que carece de fundamento las alegaciones de recurrente referidas a la falta de autorización de sus propietarios, que conocen el acuerdo, sin que conste que haya sido impugnado, y en todo caso, como expone la Sentencia en su fundamento jurídico primero, " en nada afectaría a la resolución de este pleito ya que se ciñe en exclusiva a obtener la condena de los demandados para que cedan el espacio requerido para la instalación del ascensor. Quiere decirse con ello que los pronunciamientos de esta Sentencia no afectan a terceros que pudieren verse afectados eventualmente por el acuerdo de referencia.."

Es evidente que el espíritu y finalidad de la norma , tal y como impone el artículo 3 del Código Civil, tiene que tomarse como referencia principal a la hora de aplicar las leyes, lo que autoriza, no como norma general, pero sí atendiendo a cada caso en que exista identidad de razón a la del supuesto controvertido, a extender o ampliar la interpretación del mencionado artículo 17, 1ª , párrafo tercero, a la hora de aplicar los artículos 3 , a); 9.1 c); 17,1ª párrafo segundo y demás del citado texto legal, de forma que la instalación de un ascensor que, además de ser un servicio hoy día inexcusable, tenga la primordial finalidad de favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble: en consecuencia , siempre que la carga o gravamen sea equitativamente repartida entre todos los comuneros, se podrá justificar la imposición de una servidumbre en la forma que prevé el artículo 9.1, c) de la Ley de 21 de julio de 1960, la cual , en casos como el presente, obliga a ceder, para permitir el paso de la nueva instalación , el uso de una pequeña superficie de uso privativo, sin perjuicio de en su caso, recibir la indemnización que le pueda corresponder ( artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

En el mismo sentido la A.P de Barcelona de 14 de marzo de 2006 al señalar " El artículo 18.1 c) de la Ley de propiedad horizontal, en cuyo precepto se basa la parte actora para solicitar la nulidad del acuerdo adoptado por la Comunidad demandada, establece que los acuerdos de la junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de Derecho. En el presente caso , si bien es cierto que la instalación del ascensor por el patio de luces afectará al Derecho de uso que tienen las demandantes sobre el patio, como elemento común de la Comunidad, no es menos cierto que tienen el deber de soportar dicha incidencia por cuanto la Comunidad acordó, con el voto favorable legalmente previsto la realización de dicha obra que según expresó la Comunidad al contestar a la demanda, tiene por finalidad la supresión de las barreras arquitectónicas que dificultan el acceso o movilidad de las personas".

CUARTO.- Respecto a este pago de la indemnización correspondiente por la cesión del uso y disfrute de un elemento común a la Comunidad para la instalación del ascensor consta en el acta de fecha 22 de abril de 2005, que se le ofreció a la propietaria el importe de 1000 euros, cantidad que no aceptó. En la audiencia previa se volvió a ofrecer en aras de lograr un acuerdo, sin que tampoco fuera aceptado. Por tanto no habiendo planteado la parte demandada reconvención por el importe de la indemnización, y sin que por la actora se solicite pronunciamiento alguno respecto al importe de la cesión , o que deba hacerse sin contraprestación alguna, sin perjuicio de que en su caso pueda ser reclamado por la demandada.

Así se pone de relieve en sentido similar por la A.P de Madrid en sentencia de fecha 20 de mayo de 2005 "Por otro lado, es evidente que la Comunidad puede utilizar el patio de luces, como elemento común destinado principalmente a contener servicios de la finca, para la instalación del ascensor, siendo éste sin duda el lugar apropiado para ello , sin que se haya probado por la prueba obrante en autos, que los actores puedan verse privados o gravemente limitados en cuanto a ventilación o luces, ni siquiera de la posibilidad de seguir tendiendo ropa en la parte del patio no ocupada por la nueva instalación, sin perjuicio de que puedan sufrir eventuales molestias, que en todo caso no se ha probado sean de relevancia suficiente para privar a la finca de una instalación tan útil como necesaria, sin perjuicio del Derecho que pueda asistir en su caso a los demandantes que se vean directamente afectado, a la indemnización por los perjuicios que la nueva instalación les pueda ocasionar , lo que no constituye el objeto de este procedimiento".

En consecuencia, aprobado válidamente el acuerdo obliga a todos los copropietarios el por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no personada D. Jorge y Dª Asunción, representados en primera instancia por el procurador D. Pedro Montes Torregrosa, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Siete de Alicante , con fecha 19-6-2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-