Sentencia Civil Nº 102/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1041/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE MENORES NÚMERO 749/2005.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1041/2007.

SENTENCIA Nº102/2008

Iltmos. Sres.:

Presindente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veinte de febrero de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 749 de

2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre guarda y custodia de menores,

seguidos a instancia de don Miguel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel

Ángel Rueda García y defendido por la Letrada doña Paloma Avisbal Portillo, contra doña Julia , representada en

esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Angélica Martos Alfaro y defendida por el Letrado don Andrés Gálvez

Jiménez; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en

virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio,

habiendo sido impugnada a su vez por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió proceso especial de menores número 749/2005 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha treinta y uno de enero de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se atribuye a la madre, Dª Julia, la guarda y custodia de la hija menor común, Erika, siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores. El padre D. Miguel podrá comunicarse libremente con su hija menor, y estar con ella conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde las 19?00 horas del viernes a las 20?00 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales escolares de la menor de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, eligiendo el período concreto, en caso de desacuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. En concepto de pensión alimenticia, el padre abonará a la madre la cantidad mensual de trescientos cuarenta (340) euros, que abonará por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales, los Médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los dos progenitores. No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, la cual, a su vez, procedió a impugnar la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen de los motivos de apelación formalizados por la parte demandada, se hace necesario expresar el haber detectado el tribunal "ad quem" infracción procesal en la anterior instancia y que pasa a convertirse en óbice a la tramitación del recurso de apelación, ya que dispone el artículo 457 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución cualquiera de las partes podrá presentar escrito para que se tenga por preparado recurso de apelación, debiendo recoger tres circunstancias necesariamente, citar la resolución impugnada, manifestar la voluntad de recurrir, y en tercer lugar expresar el/los pronunciamientos que impugna, de lo que cabe deducir el no ser admisible como sucediera bajo el anterior régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que, en forma genérica, se recurra una determinada resolución judicial en apelación por considerarla lesiva a los intereses de dicha parte, dada ser exigencia legal el cumplimiento de los presupuestos a que se refiere el precitado artículo 457 en su número segundo , ya que los trámites procesales son, como es de todos conocidos, materias de orden público y sustraídos a la autonomía de la voluntad, sin que puedan eliminarse en ningún caso, salvo que así se prevea legalmente, constituyéndose siempre como una garantía del procedimiento, siendo manifiestamente claro que cualquier recurso de apelación se articula en dos fases, una primera, a través del escrito de preparación, en que se anuncia la voluntad de recurrir y por otro lado se concretan los pronunciamientos impugnados, lo cual es esencial porque delimitará la sentencia de apelación, corresponde al tribunal "a quo" y luego incluso al órgano "ad quem" la verificación que puede hacerse incluso de oficio, de si dicho escrito cumple o no con los requisitos que exigen los artículos 449 y 457, ambos de la Ley 1/2000, y una segunda etapa, a través del llamado escrito de interposición, en donde se concretan los motivos específicamente alegados de impugnación de la resolución, sin que puedan cambiarse los pronunciamientos impugnados de la preparación a la interposición, razón por la cual si se prescinde en la primera fase del cumplimiento de los imprescindibles e imperativos requisitos señalados por la ley han de reconducir a que se tome la decisión de inadmisión del recurso, lo cual puede y debe decidirse por el tribunal unipersonal de primer grado pero que caso de no hacerlo, tal cual sucede en el supuesto tratado, de oficio, deberá ser acordado por el tribunal colegiado de alzada. Ciertamente existe un cierto sector de la doctrina y jurisprudencia menor que admite a trámite la preparación del recurso de apelación aunque no se contengan en él los presupuestos indicados, y así la Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de 2 mayo 2002 afirma en relación con la expresión genérica de "que interponen recurso de apelación frente a parte de los pronunciamientos contenidos en el mismo" que "es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción, lo que significa que todos tienen derecho a que un tribunal resuelva en el fondo las controversias de derechos e intereses legítimos planteadas ante él, salvo que lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (TC SS 22 abril 1981, 15 junio 1981, 14 diciembre 1983, 16 octubre 1984, 25 febrero 1997, 13 marzo 2000 ). No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales dictan resoluciones apreciando la concurrencia de un motivo legalmente previsto que impide el examen del fondo, de tal forma que una resolución de inadmisión o meramente procesal es en principio constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal deba guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales (TC 65/1993 y 120/1993, entre otras muchas). Conforme a la anterior doctrina, el Tribunal constitucional ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deba acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (artículo 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ ). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su influencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes, asía como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (TC 331/1994, 145/1998 y S 18 julio 2000 ). A la luz de la doctrina constitucional expuesta ... en el caso de autos no se ha cumplido de forma puntual y exacta con lo prescrito en este artículo (457.2 LEC ), pero del escrito de interposición del recurso de apelación puede extraerse los pronunciamientos que se impugnan, escrito del que ha tenido conocimiento la parte apelada", pero este tribunal es de la opinión de que la anterior interpretación podría llegar a producir el vacío de la norma procesal en su exigencia de preparación del recurso de apelación, siendo de entender que habría que analizarse caso por caso concreto, así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 7 abril 2005 se aborda esta problemática desde esta perspectiva indicando como en la jurisprudencia emanada de las Audiencias la indicación de cuáles son los pronunciamientos que se van a recurrir constituye un requisito insubsanable, como declaró la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de junio de 2003 y la de Burgos de 9 de junio de 2003 sostuvo que el recurso de apelación debe limitarse a lo que se anunció en el escrito de preparación lo que también se contiene en la sentencia de Jaén de 9 de abril de 2003, la de Cantabria de 9 de marzo de 2003 y la de Barcelona de 10 de febrero de ese año, aunque también hay resoluciones que estiman que basta que se desprenda el propósito de recurrir (Pontevedra de 4 de abril de 12003 y Lérida de 6 de febrero de 2003) señalando en este sentido la de Toledo de 23 de enero de 2003 que se desprende la oposición a los pronunciamientos contrarios a sus pretensiones; la Audiencia Provincial de Logroño en auto de 8 de noviembre de 2002 mantuvo la inadmisión del recurso porque no se expresaba la voluntad de cumplir con los requisitos que señala la Ley y en términos análogos se pronuncia la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 28 de junio de 2002 , indicando la comentada sentencia que ante tal cúmulo de resoluciones, incluso contradictorias " ... quizás la clave se encuentra en los términos en que se pronunció la Audiencia Provincial de Huelva en sentencia de 14 de mayo de 2002 en el sentido de que si el fallo de la sentencia es simple basta con indicar la voluntad de recurrir para que se entiendan cumplidos esos requisitos pero si el fallo es complejo, es preciso indicar los puntos concretos que se van a comprender en el recurso", tal cual sucede en el caso que nos ocupa en el que son diversos los pronunciamientos emitidos por el tribunal de instancia, lo que hacía exigible a la parte concretar en forma expresa contra cuál de ellos se mostraba disconforme, no siendo admisible que, en términos generales, por considerar lesiva la sentencia a sus intereses, recurriera la misma sin especificar los puntos de disconformidad. La misma Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) en sentencia de 7 de julio de 2004 puso de relieve en relación con la cuestión suscitada, qué línea de principios han de regir en materia de inadmisibilidad de los recursos, debiendo inspirarse en criterios de proporcionalidad que atiendan a la repercusión del defecto apreciado en relación con la finalidad de las normas configuradoras de los requisitos y presupuestos procesales (SSTC de 17-12-1986 y 7-11-1983 ), doctrina que se reitera el Tribunal Constitucional en sentencia 17/1995, que cita la 64/1992 , indicando que los tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que convierta los cauces procesales en obstáculos que, en sí mismos, impidan prestar una tutela judicial efectiva, pero debiendo evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenen el proceso y los recursos en garantía de los derechos de las partes, tanto recurrentes como recurridas, debiendo permitirse la subsanación, antes de la inadmisión, siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que sirve el requisito procesal incumplido. De lo expuesto, procede deducir que, salvo la hipótesis indicada, al menos, en un planteamiento inicial, debe entenderse como presupuesto de ineludible cumplimiento el de recoger la triple exigencia impuesta legalmente. Considera la doctrina científica con pleno acierto que la determinación de los pronunciamientos en el escrito de preparación delimita el objeto de la apelación, produciendo un efecto preclusivo, de tal modo que no podrá ser objeto de consideración por el tribunal "ad quem" todos aquellos pronunciamientos judiciales que no se incluyan en el escrito, los cuales pasan a ostentar el carácter de firmes, por lo que consecuencia inmediata de la necesaria expresión de los pronunciamientos judiciales objeto de apelación será que la resolución que se dicte por la Audiencia Provincial resolviendo el recurso deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteados en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , según previene el artículo 465.4, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que lo contrario implicaría ataque a los más elementales principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, siendo doctrina pacífica sobre este particular la que sienta que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme con autoridad de cosa juzgada no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado por completo fuera de su ámbito de conocimiento. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia 1166/2002, de 5 de diciembre , señala que "el demandante no apeló dichas desestimaciones y tampoco se adhirió en el trámite correspondiente de la apelación (art. 705 LEC ), por lo que los pronunciamientos sobre las referidas pretensiones devinieron firmes, y por ello en ningún caso podían ser examinadas por la Audiencia, pues la revocación de la sentencia del Juzgado y consiguiente desestimación de la pretensión acogida por éste no abría la posibilidad de reexaminar el contenido del proceso de primera instancia por vedarlo el efecto de cosa juzgada formal producido (art. 408 LEC ). De haber estimado el juzgador ad quem alguna de las pretensiones rechazadas en la primera instancia habría vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum y el que prohíbe la reforma peyorativa (reformatio in peius), además del de firmeza, todos ellos reconocidos en profusa jurisprudencia de esta Sala. Frente a lo dicho no cabe invocar una hipotética subsidiariedad de aquellas pretensiones rechazadas en primera instancia respecto de la estimada, pues, con independencia de la imprecisión terminológica en que hayan podido incurrir algunos pasajes de los escritos de la parte actora, ni por el contenido de las pretensiones, ni por la forma de planteamiento, cabe configurar una hipotética acumulación eventual en tal sentido", lo que determina que proceda acordarse, de oficio, la inadmisión del recurso de apelación presentado, lo que hace innecesario analizar los motivos de apelación, no obstante lo cual, a efectos meramente dialécticos señala el tribunal que el referente al "dies a quo" para la computación de los alimentos quedó perfectamente resuelto en la instancia, ya que como se advirtiera en la sentencias de cuatro de julio de dos mil cinco y veintidós de febrero de dos mil seis y trece de septiembre de dos mil siete dictada por esta misma Sala, procede recordar en primer término la diferenciación entre resoluciones judiciales declarativas que producen sus efectos "ex tunc" y las resoluciones judiciales constitutivas que lo hacen "ex nunc", debiendo entenderse que el derecho al percibo de una pensión, ya lo sea alimenticia a favor de descendiente o compensatoria por desequilibrio económico para el cónyuge en los casos de procedimientos matrimoniales, es exigible no desde la fecha de interposición de la demanda, sino tan solo desde la fecha en que se dicte la sentencia definitiva, habida cuenta que el procedimiento seguido en el presente caso fue el previsto en el artículo 748.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , exponiéndose en el artículo 770.6 que los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores se seguirán los mismos trámites que para los procesos matrimoniales, especificándose en su apartado primero que se regularán por las normas contenidas en dicho Capítulo las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, esto es, la materia referida al matrimonio, no siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero, in fine, del artículo 148 del Código Civil, situado en el Título VI del citado Libro I del Código Civil bajo el epígrafe "alimentos entre parientes", y que se refiere a las demandas de los juicios de alimentos, en cuyos procedimientos existen unas medidas provisionales o cautelares de carácter urgente y de tramitación independiente, en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos, en auto contra el que no se da recurso, produciendo mientras se tramite la misma, efectos ejecutivos el auto que los acuerde, desde el momento en que recae la resolución, con independencia de la fecha de la firmeza de la sentencia, que puede resolver cuestiones análogas a las acordadas en medidas y que deja sin efecto éstas, pero en modo alguno de forma retroactiva, siendo, por otro lado, igualmente, inatendible, el motivo segundo por el que se decía haberse cometido infracción del artículo 394 de la precitada Ley Procesal en materia de costas procesales, habida cuenta que la estimación de las pretensiones de las partes fue parcial, manteniendo la línea este tribunal que en materia de asuntos de familia o menores, salvedad de que se aprecie comportamiento temerario de una de las partes litigantes, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas, en función de los intereses en juego entre las partes y en donde la cuantificación alimenticia no pasa por regirse por normas preestablecidas en tablas, sino que, conforme señala abundamente doctrina jurisprudencial la determinación del "quantum" de alimentos compete en exclusividad a Jueces y Tribunales, argumentos los hasta aquí expuestos que a u vez, hacen inviable atender la impugnación del recurso de apelación formalizado por la adversa demandante, de entrada por el hecho de que la inadmisión del recurso de apelación principal determina el fracaso de la impugnación introducida en el proceso a remolque de aquél, de manera que la inadmisión de la apelación principal, dado no haberse constituido la demandada en apelante principal haciendo uso de su derecho dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia definitiva, ha de llevar a su perecimiento, pero, además, se presenta de todo punto improcedente como pretende una minoración de la cuantía alimenticia, que compete su determinación como hemos dicho en exclusividad al tribunal que conozca de las actuaciones, cuando en realidad de trata de una suma dineraria aceptada por el progenitor paterno antes de la interposición de la demanda, siendo ajena a dicha cuestión el hecho de que la guardadora tenga o no disponibilidad de medios, pues aquí de lo que se trata es de resolver la relación entre el progenitor no guardador (alimentante) y la menor Erika beneficiaria de los alimentos (alimentista), lo que nos hubiese llevado a acordar el perecimiento del motivo.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos: 1) Inadmitir a trámite el recurso de apelación interpuesto por doña Julia, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martos Alfaro, contra la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en autos sobre guarda y custodia de menores número 749 de 2005, al no haberse preparado en legal forma, y 2) Consecuentemente con lo anterior, inadmitir la impugnación contra la expresada sentencia formalizada por don Miguel, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rueda García, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.