Sentencia Civil Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 103/2009 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00102/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación Sociedad de Gananciales nº 138/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 103/09, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Salvadora , representada por la Procuradora Doña Ana Luisa Bernardo Fernández y bajo la dirección de la Letrada Doña Laura Pérez Fernández y como apelado y demandante DON Victorino , representado por el Procurador Don Enrique A. Torre Lorca y bajo la dirección del Letrado Don Orencio Grela Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de septiembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de formación de inventario, previa a la liquidación de sociedad de gananciales, presentada por el Procurador, Sr. Meana Alonso, en representación de D. Victorino , y, en consecuencia, APRUEBO el inventario contenido en la propuesta presentada por dicha parte, excluyendo del PASIVO GANANCIAL las partidas 2.4 y 2.6, e incluyendo en el mismo la partida 7 contenida en la propuesta de inventario presentada por la parte demandada, sin realizar expresa imposición de costas procesales.". Dicha Sentencia fue aclarada y completa por sendos autos de 16-10-08 y 14-11-08 , cuyas partes dispositivas copiadas literalmente dicen así:"SE RECTIFICA LA SETNECIA, de fecha 1 de septiembre de dos mil ocho, en el sentido de que dconde se dice "... hasta el día 2 de octubre de 2008.", debe decir: "....hasta el día 2 de octubre de 1998."; "SE COMPLETA Y ACLARA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 1 de septiembre de 2008 , en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución, y en consecuencia, se RECTIFICA EL FALLO de la mencionada Sentencia, que será del siguiente tenor:

ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de formación de inventario, previa a la liquidación de la sociedad de gananciales, presentada por el Procurador, Sr. Meana Alonso, en representación de D. Victorino , y, en consecuencia, APRUEBO la propuesta de inventario presentada por dicha parte, excluyendo del PASIVO GANANCIAL las partidas 2.4 y 2.6, e incluyendo en el mismo la partida 7, así como en el ACTIVO GANANCIAL la partida 6, contenidas ambas en la propuesta de inventario presentada por la parte demandada, sin realizar expresa imposición de costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Salvadora , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de liquidación de sociedad de gananciales de Don Victorino y Doña Salvadora se presentó inventario por ambas partes, resolviéndose las discrepancias en un juicio verbal que abocó en la sentencia del juzgado de primera instancia número dos de Langreo, en la que se fijó el inventario. Frente a esta resolución, objeto de un auto de aclaración y de otro de complemento de sentencia, se interpuso recurso de apelación por la Señora Salvadora , quien se mostró discrepante de la resolución recurrida respecto a tres pronunciamientos: uno, referido a los gastos de la comunidad de propietarios del garaje inventariado como bien ganancial; otro, el referido al plan de pensiones de la minería del carbón; y el tercero, referido a los gastos de sostenimiento de la familia realizados por la Sra. Salvadora desde el cese de la convivencia hasta el auto de medidas provisionales.

En lo tocante al primer motivo del recurso, la juzgadora de primera instancia excluyó del pasivo ganancial las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios relativas a un inmueble ganancial, concretamente un garaje, razonando que siendo la esposa la que de hecho viene haciendo uso de la plaza de garaje corresponde a ésta el pago de las cuotas ordinarias de la comunidad. De este razonamiento discrepa la recurrente, quien cita al respecto una sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, y sostiene que las cuotas ordinarias o extraordinarias de la comunidad de propietarios son una carga derivada no del mero uso del inmueble sino de su propiedad. Ciertamente esta Sala, como ocurriera con otras Secciones de esta Audiencia Provincial, venía sosteniendo en los procesos de liquidación de la sociedad de gananciales que las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios debían de correr a cargo de quien tuviera el uso del inmueble, mas este criterio debe ser modificado con base en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio del año 2.006 en la que se declara que el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 , al igual que el artículo 9.1 de la vigente de 1.999 , de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos (sentencias de 25 de Mayo y 1 de Junio de 2.006 ). Los gastos a que nos referimos en este motivo han de figurar como crédito actualizado de la actora contra la sociedad en liquidación por imperativo del artículo 1.398.3º del Código Civil . Y en la sentencia del Alto Tribunal de 1 de Junio de 2.006 , en un supuesto en el que se había impugnado la inclusión en el pasivo del inventario del pago por la esposa del impuesto de bienes inmuebles y de los gastos de comunidad, se declaró en cuanto al pago del IBI que es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad no sobre la posesión y en cuanto al piso, garaje y trastero que pertenecían en dominio a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal a la comunidad post ganancial romana proindivisa contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , por ello corresponde en propiedad por mitad a ambos cónyuges por tanto si las cuotas las ha pagado ella la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad. Doctrina esta recogida en sentencias de las Audiencias Provinciales como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de Septiembre de 2.007 y en la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12-2-09 . Consecuencia de lo expuesto es que se acoge el recurso en este extremo y se acuerda la inclusión dentro del pasivo de la sociedad de gananciales de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del garaje como un crédito de la Sra. Salvadora frente a la sociedad.

SEGUNDO.- En lo atinente a los gastos de sostenimiento de la familia realizados por la apelante desde el cese de la convivencia hasta el auto de medidas, aquélla en su recurso solicitó que se incluyeran en el pasivo ganancial estos gastos, sin perjuicio de que al liquidar se compensen con los pagos de 400 € efectivamente realizados por el esposo durante el período referido -26 de Mayo de 2.006 a 22 de Noviembre de 2.006-.

El apelado se opone a la pretensión de la Sra. Salvadora de reputar como un crédito a favor de la esposa los gastos efectuados por ella para el sostenimiento de la familia, pues el auto de medidas provisionales es de fecha 22 de Noviembre de 2.006 , y durante ese plazo de tiempo desde la salida del domicilio, 26 de Mayo de 2.006, hasta el auto de medidas el Señor Victorino le estuvo abonando a Doña Salvadora una serie de pagos mensuales para sostenimiento de las cargas familiares y así le remitió 400 € el 29 de Junio, el 10 de Agosto, el 11 de Septiembre, el 10 de Octubre y el 10 de Noviembre todos ellos de 2.006, pero además hay que incluir otros 300 € que abonó en el mes de Julio y que estaban incluidos en el pago que realizó a su esposa por importe de 750 €, como se acredita con el documento número 2 acompañado al acto de la vista del juicio verbal, de los cuales 450 € era para el pago del préstamo hipotecario. Pues bien, la Sra. Salvadora admite los pagos a que se refiere el apelado, salvo el de 750 €, ya que éste, sostiene, estaba destinado al préstamo y seguro del coche y se realiza en la cuenta titularidad del propio Don Victorino . Como quiera que esta manifestación última referida al pago del seguro del coche no está acreditada y la afirmación de que la cuenta en que se efectuó el pago era de Don Victorino y no de su esposa, resultara desvirtuada por el hecho de que esa cuenta era una cuenta ganancial, como se infiere de contrastar el documento de la transferencia obrante al folio 130 con el documento obrante al folio 22 del que se infiere que se trata del mismo número de cuenta y que ésta está abierta a nombre de los dos litigantes, la consecuencia es la desestimación de este motivo del recurso.

En lo atinente al tercer motivo del recurso el mismo se centró en el pronunciamiento de la recurrida conforme al cual no procede la inclusión de las aportaciones en el plan de la minería en el activo de la sociedad de gananciales. Concretamente se refiere la juzgadora a las aportaciones realizadas en el plan de pensiones del Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana del que fue partícipe el esposo hasta el día 2 de octubre de 1.998, según consta al folio 109 de de las actuaciones en el oficio remitido por la Caja de Seguros Reunidos Compañía y de Seguros y Reaseguros, S.A. Caser. Concretamente en ese oficio se señala que Don Victorino fue partícipe del plan de pensiones, Montepío de la Minería Asturiana desde el día 6 de Febrero de 1.995 hasta el día 2 de octubre de 1.998, trasladándose a otra entidad gestora el día 28 de Diciembre de 1.999. Pues bien, no se discute, según señala la sentencia apelada, que deba incluirse en el activo ganancial un derecho de crédito frente al esposo por el importe de las aportaciones realizadas con dinero ganancial constante matrimonio al plan de pensiones del que aquél es titular en la entidad Cajastur, sin embargo discrepan las partes respecto a la inclusión en dicho activo de las aportaciones realizadas en el plan de pensiones del Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana del que fue partícipe el esposo como dijimos hasta el 2 de Octubre de 1.998, la juzgadora concluye en los términos expuestos no porque considere que el plan de inversiones no es privativo del esposo sino porque considera que también lo son las aportaciones que nutrieron ese plan, toda vez que las mismas, según asevera, no fueron realizadas con dinero ganancial, sino directamente por la propia empresa en la que el esposo prestaba sus servicios, lo que le lleva a concluir que estamos ante una clase de previsión social complementaria regulada en la Ley General de la Seguridad Social como mejora voluntaria, lo que comporta que no proceda la inclusión de las aportaciones en el plan de la minería en el activo de la sociedad de gananciales. Discrepa la recurrente en este extremo de la sentencia recurrida y cita la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 4 de Junio de 2.007 , al mismo tiempo que sostiene que las aportaciones tienen carácter ganancial por cuanto fueron realizadas en su día con dinero ganancial detrayéndose directamente de la nómina del marido, y acota para ello con la documental obrante a los folios 93 y 94, mas el primero de los documentos se refiere a las aportaciones en Cajastur Pensiones y el segundo simplemente refleja que hubo una transferencia a favor de la Caja de Asturias el 29 de Diciembre de 1.999 en concepto de traslado de derechos consolidados en el plan de pensiones Montepío y Mutualidad Minera Asturiana. Por su parte el apelado cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2.007 , mas esta resolución no sirve para el caso que contemplamos, pues en ella expresamente se dice que era el promotor, Ibercaja, quien efectuaba la totalidad de las aportaciones, declarándose como hecho probado en el Fundamento Jurídico 4º "in fine" que se trataba de una plan perteneciente al sistema de empleo y que los partícipes no hacen aportación de ninguna cantidad al plan, tal como establece el Reglamento que lo regula, y según el certificado que consta en autos", y aquí lo que se discute es quién realizaba las aportaciones; en cuanto a la sentencia que se cita de la Sección 4ª las aportaciones en cuestión se afirma que fueron realizadas en su día con dinero ganancial, pues se detraían directamente de la nómina del marido, de tal modo se dice en esa resolución que siendo ese plan de pensiones privativo, lo que no se discute, han de aplicarse las previsiones establecidas en los artículos 1.352 y 1.354 del Código Civil en tanto regulan la adquisición de bienes privativos que se pagan con dinero ganancial, reconociendo en estos casos el artículo 1.358 el derecho de la sociedad de gananciales a ser reembolsada por el importe de tales aportaciones. Así las cosas, en el presente caso la Sala estima procedente estimar el recurso conforme al principio de la facilidad probatoria establecido en el art. 217 de la LEC , pues al Sr. Salvadora le resultaba más fácil de probar, que a la contraparte, al ser él el titular de aquel plan de pensiones, quién y cómo se efectuaban las aportaciones que se realizaban al plan y, concretamente, dado que el matrimonio se regía por el sistema de sociedad de gananciales, sí las aportaciones se efectuaban al margen de los recursos gananciales del matrimonio,-consistentes en sus salarios-, como ocurre cuando se emplean recursos privativos, cuya existencia en el caso de autos no consta, o cuando es el empleador quien efectúa la totalidad de las aportaciones, lo que tampoco se ha probado.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso -art. 398 de la LEC -

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Salvadora contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil ocho dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de:

1º.- Incluir en el activo de la Sociedad de Gananciales, como un crédito de ésta frente al Sr. Victorino , las contribuciones efectuadas en el Plan de Pensiones del Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana desde el 6-2-95 hasta el 2-10-98.

2ª.- Incluir en el pasivo de la Sociedad, como crédito de la Sra. Salvadora frente a aquélla, las cuotas de la comunidad de propietarios relativas al garaje correspondientes a los años 2.007 y 2.008.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.