Sentencia Civil Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 247/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 247/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN Nº 113/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 102/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Separación nº 45 de Barcelona, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de Dª. María Dolores , contra D. Juan Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA y el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de septiembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. María Dolores , y en su representación el Procurador de los Tribunales Dña. Carmina Torres Codina, contra D. Juan Enrique , representado por la Procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes acuerdo la separación matrimonial de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- La separación de los cónyuges que podrán designar libremente su domicilio.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, permaneciendo la patria potestad conjunta.

3.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, podrá tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00. Los fines de semana que coincidan en su inicio o final con un puente o festivo se alargarán para que aquel de los progenitores que tuvieran a los hijos. Un día intersemanal que en defecto de acuerdo serán el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

4.- El domicilio conyugal, sito en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 y el ajuar familiar, se atribuye a la madre y a los hijos menores de edad.

5.- En concepto de alimentos para los hijos, el padre satisfará a la madre la suma de 3000 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades.

6.- Como pensión compensatoria el esposo abonará a la esposa la cantidad de 300 euros mensuales durante un período de tres años en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

7.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 5 de febrero de 2009, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando que el régimen de visitas que establece sea supervisado, en concreto, en un Punto de Encuentro con seguimiento del SATAV. El demandado por su parte también recurre dicho pronunciamiento por considerar escaso dicho régimen, solicitando se amplíe a fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves, y mitad de las vacaciones escolares. En segundo lugar entiende que la pensión alimenticia es excesiva, por lo que interesaba se redujera a la cantidad de 1.850 ? para los dos hijos. El Ministerio Fiscal también impugna en el sentido de peticionar que las visitas sean supervisadas por los abuelos paternos o en un Punto de Encuentro y con seguimiento del SATAV.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, vemos que ya el auto de medidas provisionales de 19-12-2006 acuerda un régimen de sábado a domingo, pero realizándose en el domicilio y ante la presencia de los abuelos paternos. En tal resolución se hacía constar, y así ha quedado acreditado por los informes clínicos aportados, que el demandado tenía problemas psíquicos, crisis epilépticas, trastorno de tipo ansioso y adicción a las benzodiacepinas, lo que motivó que hubiera de ser ingresado en diversas ocasiones. En una de estas, el 24-9-2006, en la Clínica Quirón para proceso de desintoxicación, estuvo dos semanas, y en otra, del nueve de octubre siguiente, con parada cardiorrespiratoria. Como quiera que se aportaron informes de los doctores que lo trataron de los que se desprendía que estaba estable y sin alteraciones psicopatológicas, abstinente de dichas sustancias y negativos los informes de orina, el informe del SATAV de 28-2-2007, en el que el mismo fundamenta básicamente su pretensión en este recurso, valoró, tras hacer constar la que los menores se mostraron satisfechos con la modalidad de custodia vigente, con la madre, con la que se sentían vinculados y atendidos, aún cuando exteriorizaban una necesidad de tener mayor presencia del padre, entendía que "si la valoración facultativa de la situación sanitaria del Sr. Juan Enrique fuera favorable y no comportara una situación de riesgo para los menores", resultaría beneficioso para los mismos el establecimiento de un régimen de visitas amplio y sin supervisión directa con el progenitor. Es por ello que la sentencia recurrida, de fecha 10-9-2007 , establece un régimen ordinario sin la supervisión que se pretende en este recurso.

Ahora bien, se ha aportado al rollo el historial clínico del demandado del que se desprende que volvió a ingresar en el Hospital Clínico ese mismo mes; se hace constar que él mismo refirió que desde hacía aproximadamente un mes y medio volvió a tomar benzodiacepinas, pero que cinco días previo al episodio que motivó el ingreso y sin motivo aparente y de forma voluntaria, dejó toda medicación, --medicación que precisaba según los informes de la Dra. Felisa que lo trataba--, incluyendo la antiepiléptica, lo cual constituye un hecho nuevo de indudable trascendencia para la resolución del presente recurso. Consta en este mismo rollo, que el a las 00,24 horas del día 11-9-2008, el mismo compareció con los niños en la Comisaría de El Prat de Llobregat del barrio de San Cosme, en la cual los mismos alegaron que la madre les pegaba mucho, les insultaba sin motivo y les gritaba. Seguidas las actuaciones por delito de lesiones en el ámbito familiar, el Sr. Juan Enrique interesó una orden de alejamiento con la finalidad de que la madre no pudiera acercarse temporalmente a los menores, medida esta que fue denegada por auto de 14-12-2008 al no desprenderse a priori, una situación objetiva de riesgo que la justificara, básicamente, atendidas las manifestaciones de los menores en sede de exploración, dispares y contradictorias entre sí sobre lo sucedido a la hora de indicar, no solo las circunstancias de tiempo y persona en que las lesiones se pudieron producir, sino asimismo, a la hora de situar dichas agresiones en el tiempo.

En el acto de la vista, tras insistir en tales hechos, en definitiva, en la actitud negativa de la madre, poco menos que maltratadora de sus hijos, no se interesó, como en ningún momento del procedimiento, un cambio de guarda y custodia hasta que la Sra. Presidenta de la Sala se hizo notar a la Letrada del demandado tal circunstancia. Pero es más, se ha aportado un informe pericial realizado por la Psicóloga Miriam , experta en Psicología forense que realiza el seguimiento de la evolución psicológica y emocional de los menores que valora el régimen de visitas establecido en la sentencia, si resulta o no beneficioso para los mismos. De dicho informe se desprende por un lado, que en cuanto al padre, tras el estudio de los antecedentes clínicos obrantes en autos, presenta un trastorno de personalidad Cluster B, que a grandes rasgos se caracteriza por los comportamientos dramáticos y emocionales, siendo personas extrovertidas, mal socializadas, con evidente desajuste emocional y dependientes. Y en cuanto a los menores, tras la exploración al efecto practicada, por un lado, sobre los hechos anteriormente mencionados, se valora por dicha Psicóloga que del análisis de las declaraciones por ellos efectuadas, se demuestra que no se corresponden a hechos acaecidos, sino que son fruto de una narración inducida y elaborada para obtener unos resultados concretos; que comparando los resultados de esa evaluación psicológica de seguimiento de los menores, con la realizada en mayo-junio de 2007, antes por tanto de dictarse la sentencia, que los mismos demuestran sentimientos internos de inseguridad ansiosa y culpa en relación a su reciente conducta y que les causan un profundo malestar. La situación actual, fruto de las influencias que ha ejercido sobre ellos el padre, no sólo ha podido preservar la figura materna delante de los hijos, sino que los ha sometido a un condicionamiento aversivo hacia la madre. Concluye que se hace necesario tomar medidas para proteger a los menores y poder garantizar que no van a seguir recibiendo las nocivas influencias derivadas de los trastornos que sufre el Sr. Juan Enrique , y recomienda que se relacionen con él en un contexto seguro y tutelado como es un Punto de Encuentro, y que tanto el padre como los menores reciban apoyo psicoterapéutico.

En estas circunstancias resulta obvio que la situación existente al tiempo de la sentencia ha variado sustancialmente, y resultando que la actora proporciona cuidados y educación adecuados, que durante el tiempo de intensa conflictividad parental ha sabido preservar la figura paterna delante de sus hijos, que en definitiva no consta dato alguno que nos lleve a pensar que la guarda y custodia que ostente sea perjudicial para sus hijos, es por lo que debe mantenerse. Y en cuanto al régimen de visitas, nos parece claro que en ningún caso debe ser ampliado atendido el informe referido, por lo que el debate debe centrarse en si es procedente o no la supervisión por la madre peticionada, y si fuera procedente, si lo sería por los abuelos paternos o en Punto de Encuentro. Pues bien, la misma Psicóloga en el acto de la vista manifestó que los menores también recibían del entorno paterno informes que no les correspondían y que les llevaban a una situación de sufrimiento que había que corregir, por lo que es evidente que las visitas deberán cumplirse en un Punto de encuentro en la forma que se dirá y con seguimiento del SATAV.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, vemos por un lado que la actora percibe unos ingresos de 1597,71 ?, y por otro lado, que el demandado únicamente reconoce percibir una nómina de 4.555 ?. Pues bien, en absoluto resulta creíble tal declaración. Vemos que, aparte de poseer un importante patrimonio inmobiliario, participa en seis sociedades, que según el informe de detective, son dominadas por el mismo por más que niegue que ello sea así, sociedades todas ellas referidas en la sentencia. Un ejemplo es Kiddys 3000 SL, de la que es Administrador Único desde 1-10-2001 ,ha ampliado dos veces su capital en al menos dos ocasiones que aportó la sociedad KIDS & BABYS LIMITED (385.000 ?), domiciliada en Londres, y la sociedad FUSION BOS LTD (2.551.020?) domiciliada en Malasia. Esta segunda ampliación de capital se realizó por compensación de crédito de una tercera sociedad denominada BABY ARTICLES TRADE AGENCY LTD, lo que, puntualiza tal informe, significa que la entidad española KIDDYS 3000 SL, tenía una deuda con BABY ARTICLES de 2.551.020 ?, y que ésta entidad acreedora vende o traspasa su crédito a FUSION BOS que lo transforma en capital social de KIDDYS 3000. Según el demandado de la misma solo posee el 0,11%, pero en la sentencia se hace constar que reconoció que era titular de la totalidad de las participaciones, y que en el año 2005 tuvo beneficios por 161.025 ?; un testigo, antiguo empleado con cargo de jefe de ventas , manifestó que esta sociedad estaba implantada en todo el territorio nacional y que aquél había reconocido que compró dos fábricas en China. Aparte de todas las sociedades referidas inscritas en el Registro Mercantil, en el periódico La Vanguardia apareció como titular de BBY, previendo una facturación de 16.000.000 ?, siendo propietario de diversas marcas y con almacenes en España y fábricas en China. En definitiva, atendido el nivel de vida de la familia, la imposibilidad cierta de conocer los verdaderos ingresos del demandado; atendido que con los ingresos que declara, con los cuales ha de pagar 2.253 ? de cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal, y ofrece 1850 de pensión alimenticia, con lo que le quedarían para vivir 452 ?, son todas ellas circunstancias que nos llevan a que por al art. 386 LEC , debamos presumir que sus ingresos son con toda seguridad mucho más importantes. En cuanto a los gastos de los hijos la actora interesaba en la demanda una pensión de 3.600 ? fundamentándose en que los gastos de colegio, cursos de tenis y polo, logopeda, Comunidad de Propietarios (956 ?), alarma del domicilio y empleada de hogar, venía a suponer un total de 3.025,14 ?, 2.069,14 sin computar los gastos de Comunidad. La sentencia, computando los gastos de colegio, logopeda, club deportivo, mutua médica, alarma y servicio doméstico, los fija en 2.166 ?, es decir, 316 ? más que los ofrecidos por el recurrente en su recurso. Pues bien, esta circunstancia, en relación con lo arriba relatado sobre la presunción de los mayores ingresos del recurrente nos lleva a que sin necesidad de mayores argumentaciones , y vistos los arts. 259 y ss CF , debamos desestimar el recurso que se examina.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. María Dolores , desestimando el formulado por la de D. Juan Enrique , y estimando la impugnación del Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que el régimen de visitas será de fines de semana alternos, sábados y domingos, dos horas cada día, en el Punto de Encuentro con supervisión del personal técnico, y con seguimiento del SATAV, el cual deberá informar cada tres meses, y con su resultado podrá ampliarse en ejecución, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.