Sentencia Civil Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 461/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz Rollo 461/08

Sección Segunda

S E N T E N C I A nº 102

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez MAGISTRADOS

Don Antonio Marín Fernández

Doña Susana Martínez del Toro

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

CÁDIZ NUMERO UNO

ASUNTO CIVIL NÚMERO 876/04

ROLLO DE SALA NÚMERO 461/08

En Cádiz a veintisiete de abril de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido DON Maximino , representado por la Procuradora Doña Ángeles Asenjo González bajo la dirección jurídica del Letrado Don Ildefonso Calvo González, personados ante este Tribunal.

En concepto de apelado, han comparecido DON Octavio Y DOÑA Olga , no personados ante este Tribunal; DOÑA Rita Y HEREDEROS DE DOÑA Salvadora en rebeldía; y CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico Don Ernesto López-Tello González, personados ante este Tribunal.

Ha sido Ponente, conforme al turno establecido, la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña Susana Martínez del Toro.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz número uno se dictó Sentencia el día veinte de mayo de 2008 en el Juicio Ordinario número 876/04, en cuya Resolución se acordaba la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María de los Ángeles Asenjo González en nombre y representación de D. Maximino , debo absolver y absuelvo a D. Octavio , Dª Olga , Dª Rita , herederos de Dª Salvadora y Consejería de Obras Públicas y Transportes, de las pretensiones deducidas de contrario; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora "

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Maximino se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalando para votación y fallo el veinte de abril del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se alza el que fuera actor reclamando la revocación de la misma, por entender que se han cumplido cuantos requisitos se establecen por la Ley para poder efectuar su reclamación, especialmente los de orden comunitario. Esto nos lleva al examen de dos cuestiones, la primera referida a la legitimación del demandante para afrontar determinadas obras en caso de que la Comunidad no esté interesada en llevarlas a cabo por cualquier causa, y la segunda a examinar las consecuencias de la inexistencia de organización de la Comunidad conforme a Ley por la desidia o el desinterés de los condueños, y especialmente, de la imposibilidad de realizar frente a ésta por tal causa actos de comunicación.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones enunciadas, es cierto que algunas sentencias de Audiencias Provinciales limitan la legitimación del comunero para ejercitar acciones en defensa de intereses comunitarios solo al caso de pasividad del Presidente, al que sin duda corresponde la representación de la Comunidad de Propietarios tanto en juicio como fuera de él (art. 13 LPH ); pero también lo es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta ahora es constante en reconocer legitimación al comunero para defender los intereses de la comunidad, así STS de 7 de Octubre de 1999 y 21 de Octubre de 1999. En concreto, la últimamente citada dice: "Reiteradísima jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para defender los derechos de la Comunidad puede actuar aisladamente cualquiera de los Comuneros, que pueda demandar en interés común de todos"; en términos similares a los expuestos, la STS de 16 de Julio de 1992 indica: "Es doctrina reiterada y mantenida por esta Sala, que cualquiera de los partícipes comunitarios puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la Comunidad, sin perjuicio de la representación que el art. 12 de la LPH (hoy art. 13 ) atribuye a los Presidentes, tanto en relación a su propiedad exclusiva, como respecto a los elementos comunes, SSTS de 27 de Enero de 1977, 3 de Febrero de 1983, 23 de Abril y 27 de Noviembre de 1984, 12 de Enero de 1986 y 8 de Mayo de 1989 entre otras". Lo expuesto es suficiente para entender que los comuneros cuentan con legitimación para la defensa de los intereses de la Comunidad, actuando en nombre propio pero en beneficio de esta en los casos de inactividad de la misma comunidad o de su presidente. Y a la vez lo es también para estimar el motivo de apelación indicado.

SEGUNDO. Por cuanto se refiere a la comunicación a la Comunidad, partimos de la premisa de que en el régimen de propiedad horizontal la alteración de los elementos comunes está condicionada a un acuerdo unánime de los condueños. En concreto, el vigente artículo 12 (antes 11) de la Ley especial establece que: "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". En el supuesto examinado, consta que se ha recabado la autorización de los comuneros puesto que, en todo caso se ha reclamado de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, como propietaria de tres de los pisos del inmueble que procediera a costear la parte de las obras que le correspondía a la vista de que éstas se habían de desarrollar sobre un elemento común; y también ha quedado probada la comunicación a los otros propietarios, que no se han organizado en Junta, debido a que, al parecer, no se ha constituido ésta formalmente. Esta comunicación a todos y cada uno de los propietarios, realizada bien a través de un procedimiento administrativo (se notificó a todos los propietarios el acuerdo del Ayuntamiento de Puerto Real de once de diciembre de 1992, como consta en la documental aportada a la demanda, y ratificado este hecho en el acto del juicio por el demandado Don Octavio ) o por medio de las correspondientes cartas certificadas, es bastante desde luego para llevar al convencimiento de que se ha logrado el efecto querido por la Ley, que no es otro que el que llegue a todos y cada uno de los comuneros la reclamación realizada, medios éstos aptos para ello en ausencia de una Comunidad organizada en Junta y con los medios organizativos establecidos en la Ley.

Sin embargo, el juzgador "a quo", desestima en definitiva la demanda debido a la falta de la autorización precisa para efectuar innovaciones en la estructura de la edificación. No comparte la Sala el criterio de instancia desestimatorio de la demanda por haber procedido el demandante a reparar por su cuenta una avería en elemento común en contra de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 7-1 de la Ley de Propiedad Horizontal . Este precepto indica que "En el resto del inmueble no podrá (el propietario de cada piso) realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador", y el último inciso del precepto transcrito no permite que en virtud de una interpretación rígida e inflexible de su literalidad se impida al condómino atajar situaciones problemáticas perentorias a fin, cuando menos, de evitar que los daños se agraven en claro e injusto detrimento de sus intereses y tratar, en la medida de lo posible, de mitigarlos o aminorarlos una vez descubierto su origen siquiera sea provisionalmente. Y en segundo término, por cuanto que en el caso enjuiciado el propietario accionante no realizó alteración alguna caprichosa en el forjado común correspondiente a su vivienda, puesto que a la vista de la urgencia y necesidad de las obras, suficientemente acreditada por la documental y testifical, y no discutida por las partes, y ante la falta de respuesta de los demás comuneros, proceder a esa reparación era a todas luces lícito e irreprochable.

Así las cosas, los trabajos realizados para su corrección deben ser sufragados por la Comunidad, responsable del adecuado mantenimiento del cerramiento superior del edificio, conforme a la precitada Ley Especial.

TERCERO. Por lo demás, los propietarios demandados eran a la fecha de los hechos copropietarios de pisos del edificio citado, como se comprueba por los siguientes datos, hechos valer por el apelante y que se tienen en cuenta en tanto que han sido contrastados con la información existente en las respectivas notas simples emitidas por el Registro de la Propiedad y obrantes en las actuaciones:

a) Don Andrés y doña Rita eran propietarios al momento de producirse los hechos de la casa del piso NUM000 en DIRECCION000 número NUM001 , que tenía un coeficiente del 11'07, y una afección fiscal puesta al margen de la de compraventa, por plazo de dos años a contar desde el día 23 de junio de 1989, al pago de la liquidación o liquidaciones que en su caso puedan girarse por el Impuesto de Trans-misiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Con la citada afección fiscal se comprueba que la 2ª inscripción de compraventa se corresponde con la adquisición de la finca estos propietarios, afección que está referida a la última transmisión habida y que, en el año 1998 había caducado, es por lo que al no aparecer una afección podemos aseverar que no existe un cambio de titularidad.

b) Don Eleuterio y doña Salvadora eran propietarios al momento de producirse los hechos de la casa del piso NUM002 en DIRECCION000 número NUM001 , que tenía un coeficiente de 13'900; poseía afección fiscal, al pago del arbitrio de plus valía, según nota al margen de la inscripción 2ª por plazo de dos años a contar desde el 11 de febrero de 1.989. La citada afección fiscal está referida precisamente a la inscripción 2ª que coincide con la adquisición de estos propietarios, como podemos ver en la descripción de titularidades, donde consta como alta 2ª, con lo cual si no aparecen nuevas afecciones posteriores hasta el año 1998, quiere decir que han sido propietarios todo este tiempo.

c) La Junta de Andalucía, según se constata de las notas simples registrales aportadas, ha sido propietaria de tres viviendas del total que forman el edificio, desde su construcción hasta el día de hoy, sin que fuera este hecho discutido en ningún momento, son concretamente los pisos primero izquierda, con un coeficiente de 13'900, y los Segundo derecha y Tercero derecha, ambos con un coeficiente del 11'07.

d) Don Octavio , era propietario al momento de producirse los hechos de la casa del piso NUM003 en DIRECCION000 número NUM001 , que tenía un coeficiente de 13'900, lo que fue admitido por su Letrado en el momento de fijar los hechos en la Audiencia Previa; siendo reconocido por él mismo cuando en el interrogatorio prestado se le preguntaba acerca de los defectos de la cubierta del edificio y el gasto que ello suponía para la comunidad y afirma que los ha conocido de primera mano, expresando que estuvo en una reunión en el despacho de la Letrada que en vía administrativa llevó el procedimiento instado, momento en el que se le expuso el presupuesto de reparación y su coste, afirmando que como le pareció muy elevado ya no quiso intervenir ni colaborar en lo referido a ello, incluso reconoció que no ha pagado el gasto de la reparación de la cubierta. A pesar de que actualmente no es propietario (transmitió la propiedad días antes de la presentación de la demanda, reconociendo en el juicio que lo hizo con la manifestación de libre de cargas) su obligación de contribuir a los gastos comunes con arreglo a su cuota, ahora reclamados, aparece recogida en el articulo 9, 1, e) (antiguo 9,5) LPH al establecer que no se extingue la deuda por la transmisión del piso o local, y ningún otro precepto de la Ley atribuye tal efecto extintivo a la transmisión del dominio con respecto a la obligación de pago por deudas generadas con anterioridad a dicha transmisión, aunque se mantenga una afección real sobre el inmueble respecto a las deudas más próximas en el tiempo a la transmisión, pero sin que en ningún caso se altere la legitimación pasiva. El nuevo adquirente del piso es responsable en los términos señalados en el artículo 9,1,e) (antiguo 9.5 ) por el importe de las cuotas impagadas del año natural inmediatamente anterior a la transmisión y la parte vencida de la anualidad corriente, pero no es deudor, condición que si tiene el propietario del inmueble en el momento en que se genera la deuda por gastos generales, al ser esta una obligación personal.

e) Doña Olga , a diferencia del propietario anterior, no era propietaria al momento de producirse los hechos de la casa del NUM004 en DIRECCION000 número NUM001 , que tenía un coeficiente de 11'07, según la escritura aportada y la afección fiscal que aparece en la nota simple, de la que se constata la fecha de la adquisición. Sin embargo en la escritura de compraventa, en su exponiendo segundo se contiene lo siguiente: "la parte transmitente manifiesta no haberse negado al pago de las mejoras no obligatorias válidamente acordadas por la misma y declara hallarse al corriente en el pago de los gastos generales, pero no lo acredita con la pertinente certificación exonerándole la parte adquirente de su presentación"; con lo cual, a pesar de no ser propietaria al momento de producirse los hechos, admitió la manifestación expresada por el vendedor de estar al corriente, cuando no era así. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 9-1-e) (anterior 9,5) de la Ley de Propiedad Horizontal acepta la afección de la finca al pago de las cantidades que por dichos conceptos pudieran devengarse, de lo que fue expresamente advertida por el Notario actuante. Esta afección tiene el límite expuesto anteriormente, de lo que fuera imputable a la anualidad vencida y al año natural inmediatamente anterior. Por lo que siendo las obras del año 1994, y habiendo adquirido la propiedad en 1997 según certificación registral, no procede contra ella la reclamación de los gastos comunes en función de su cuota, debiendo haberse dirigido la demanda contra el titular registral propietario en la fecha del nacimiento de la obligación, esto es en 1994.

CUARTO.- En cuanto a la cuantía de la reclamación, se solicitan en el suplico de la demanda dos cantidades correspondientes por un lado a los gastos de la reparación, incluidos los honorarios del Arquitecto y visado del proyecto, y por otro, a los perjuicios ocasionados como consecuencia de haber tenido que arrendar una vivienda el tiempo de duración de las obras, según la demanda once meses, cantidades todas impugnadas tanto en las contestaciones a la demanda como en la oposición al recurso de apelación.

Analizando la prueba practicada, documental, testifical y pericial (representante de la empresa que realizó la obra y arquitecto), por un lado se reclama 5.962,56 euros, según facturas de fecha uno y diez de julio de 1994, y presupuesto de fecha veinticinco de marzo de 1994, si bien las cuantías no coinciden exactamente con esta cantidad por un error aritmético, las facturas y el presupuesto importan 6.427,82 euros, como se recoge en el fundamento de derecho cuarto. Consideramos acreditada esta cantidad, y ello a pesar de que tanto la documentación del Arquitecto, el visado y la licencia municipal, recogen como importe de las obras la de 297.712 pesetas, ya que se reflejaban las tarifas mínimas a fin de abaratar los trámites administrativos, pero siendo aquél el importe real abonado por la obra, incluyendo todos los desperfectos que tuvieron que repararse en la vivienda a consecuencia de la misma, y que el propietario no tiene obligación de asumir de forma individual,

No es posible por otro lado, acceder a la cuantía de los honorarios solicitados en la demanda, ya que en base al mismo argumento, y aunque igualmente fueran tarifas mínimas, lo que realmente se pagó fueron 325,02 euros, debiendo ser ésta la cuantía estimada.

Finalmente, en relación con los gastos de arrendamiento de vivienda el tiempo que duró la obra, no se ha justificado la duración de once meses ya que todos los testigos, incluido el actor, han coincidido en afirmar que la obra duró entre uno y dos meses, sin que coincidan tampoco los recibos aportados con la cuantía solicitada, y sin que se hayan acreditado perjuicios sufridos por la solicitud de préstamo alguno por parte del actor. Por tanto, consideramos ajustado la cantidad correspondiente a los recibos de los meses que duró la ejecución, que asciende a 432,72 euros (dos recibos de 35.000 pts y dos de 1000 pts)

Queda fijada la deuda en 7.185,56 euros (siete mil ciento ochenta y cinco euros y cincuenta y seis céntimos de euros)

QUINTO.-Por último, debe ser desestimada la prescripción de la obligación respecto de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, alegada por el Letrado de la JJAA en base al artículo 28 de la Ley General 5/83 de Hacienda Pública de la CCAA Andaluza . Es inaplicable al supuesto enjuiciado, ya que en su literalidad se refiere al derecho al reconocimiento o liquidación de una obligación por la Administración de la CCAA Andaluza, y es evidente que el pago de los gastos comunitarios ni necesita reconocimiento por la Administración al ser inherente a la titularidad de las viviendas en el edificio que lleva insita la cotitularidad de los elementos comunes y la satisfacción de sus gastos, ni necesita liquidación alguna. Además el citado precepto establece que el plazo de prescripción se contará desde que concluya el servicio o la prestación determinante de la obligación, siendo evidente que en este caso ni se prestan servicios ni se efectúan prestaciones a favor de la copropietaria demandada, por lo que ese precepto no se refiere a un supuesto como el enjuiciado. Por tanto, procede la aplicación del plazo prescriptorio quincenal señalado en el artículo 1964 CC , como señala la mayoría de la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues el problema afecta al incumplimiento general por los demandados de la obligación de contribuir a los gastos de la comunidad.

SEXTO. La estimación, aun parcial, del recurso de apelación obliga a no efectuar especial condena en costas, según los artículos 394-2 y 398-2 de la ley procesal en ambas instancias.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO. Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación sostenido por DON Maximino , y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha veinte de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz número uno en el Juicio Ordinario número 876/04 de los suyos. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Octavio (cuota 13,93), a DOÑA Rita (cuota 11,07), a los HEREDEROS DE DOÑA Salvadora (cuota 13,93), y a la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JJAA (cuota 36.07) a abonar a DON Maximino las siguientes cantidades: Don Octavio y Herederos de Doña Salvadora , mil euros noventa y cuatro céntimos de euros (1.000,94 €) cada uno, Doña Rita setecientos noventa y cinco euros y cuarenta y cuatro céntimos de euros (795.44 €), y Consejería de Obras Públicas y Transportes de la JJAA dos mil quinientos noventa y un euros y ochenta y tres céntimos de euros (2.591,83 €) cantidades que devengarán los intereses del artículo 576 LEC . Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DOÑA Olga de las peticiones deducidas en su contra en la demanda, sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.