Sentencia Civil Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 650/2007 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00102/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 650/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a veinticinco de febrero dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 587/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante LANAMI IMPERMEABILIZACIONES S.L, representada por el Procurador D. ENRIQUE ÁLVAREZ VICARIO, y de otra, como apelada HNG MAYGEINSER S.L, representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 587/2006 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2007 , cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Álvarez Vicario en representación de la entidad Lanami Impermeabilizaciones, S.L. contra la entidad HNG Maygeinser, S.L representados por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella ejercitados; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de LANAMI IMPERMEABILIZACIONES S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de HNG MAYGEINSER S.L.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO: Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

En el escrito inicial del procedimiento ordinario por la demandante se solicitaba la cantidad de 3330,13 euros, por las retenciones practicadas por la demandada respecto de las obras de impermeabilización en las obras realizadas en Arroyo Culebro-Leganés Parcela R-U-18 y Parcela R-U-18 Villas, al haber transcurrido el plazo de garantía sin reclamación alguna por la demandada.

La sentencia de 2 de julio de 2007 desestima la demanda al entender que las retenciones del 5% se pactaron en garantía de la correcta ejecución de los trabajos (estipulación cuarta de los contratos suscritos entre las partes) por lo que la devolución no procedería hasta que por la propiedad no se haya procedido a la recepción definitiva de las obras, y se acredita que tal recepción fue denegada por la propiedad, pues la documentación aportada no ha sido impugnada; y constan defectos en la ejecución de los trabajos de impermeabilización, de acuerdo con la misma documentación, e imputables a la actora, sin que pueda operar la limitación temporal de un año a los efectos de la estipulación cuarta, por cuanto la falta de recepción provisional se ha debido a la defectuosa ejecución de los trabajos de impermeabilización.

El recurso de apelación formulado por el demandante se fundamenta, en síntesis, en el siguiente motivo: Error en la interpretación de la prueba y la inversión de la carga de la prueba en contra de mi representada, por cuanto quien tiene que acreditar que la obra ha sido mal ejecutada ha de ser la demandada, pues al día de hoy sería de todo punto imposible que esta parte pudiera probar que los trabajos han sido bien realizados, y se nos pide una prueba diabólica. Se acredita que los trabajos fueron realizados, conforme a las facturas aportadas, jamás la demandada requirió a mi representada para que arreglara las presuntas deficiencias, no se acreditan que las deficiencias se deban a trabajos realizados por mi representada, no hay informe pericial, esta parte jamás reconoció los documentos de contrario, aunque se citó a la empresa promotora-constructora Ferrovial como testigo, no compareció; el contrato que se aporta con la contestación no se corresponde a las obras ejecutadas ni con las cantidades reclamadas; existe un error al achacar a mi representada las falta de recepción definitiva de la segunda obra, cuando ni la parte demandada la reclama. Por lo que se solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra estimando íntegramente la demanda y las pretensiones deducidas en la misma, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: En cuanto motivo de apelación, el mismo ha de ser estimado, por cuanto no podemos estar a la valoración de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia objeto del presente recurso.

Al respecto se ha de establecer que existe conformidad entre las partes respecto de los documentos aportados con la demanda, de los que se deriva la realización de obras de impermeabilización por la actora-apelante (en su condición de subcontratista) con relación a las facturas emitidas en el periodo del 24 de septiembre de 2004 al 22 de febrero de 2005 (documentos 3 a 7 de la demanda, folios 13 a 17), respecto de la parcela R-U-18, si bien la demandada entiende se refieren a la parcela R-U-29 y con la denominación de Villas de la Ermita III, y muestra su conformidad en cuanto a la retenciones practicadas en la cantidad de 2.597,98 euros (documento 1 de la demanda, folio 11). De igual modo, de conformidad a los documentos de la demanda, se acredita la realización por la actora-apelante (y de igual modo como subcontratista) de las obras a las que se refieren las facturas emitidas entre el 26 de abril de 2004 al 22 de marzo de 2005 (documentos 8 a 14 de la demanda, folios 18 a 24) que la actora entiende se refieren a la parcela R-U-18 Villas, y la demandada entiende se refieren a las obras Villas de la Ermita V ("obras en Arroyo Culebro. Leganés Parcela R-U-18 Villas), si bien existe conformidad en cuanto a las retenciones efectuadas por la cantidad de 732,15 euros (documento 2 de la demanda, folio 12).

En consecuencia, a los efectos del artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil la actora-apelante acreditó los hechos en los que se fundamentaba su pretensión, cuales son la realización de las obras, que fueron debidamente abonadas por la demandada-apelada; y por lo tanto, a los efectos del artículo 217.3 de la misma Ley , a la demandada le correspondía acreditar que no procede la devolución de las retenciones, por existir deficiencias en la ejecución de las obras realizadas por la actora.

Al respecto se ha de señalar que examinada la prueba practicada, no consta que por HNG Maygeinser se requiriera a la subcontratista Lanami para la subsanación de defectos de impermeabilización.

Y en cuanto a los defectos alegados en la contestación, se aporta el documento 4 respecto de las obras en Villas de la Ermita III (folios 65 y siguientes) y en este documento suscrito entre Ferrovial Inmobiliaria (Feinsa) y Ge&ser Gestión y Servicios de fecha 9 de junio de 2006, se acuerda que a la citada fecha existen "incidencias fuera de plazo pendientes de ejecutar por un importe estimado de 89.436,00 euros. Según desglose adjunto", y unilateralmente en el citado documento, folios 66 y siguientes, se subrayan los defectos que se entienden imputables a la subcontratista. A su vez, como documento 5 de la contestación (folio 77) se aporta escrito de Ferrovial Inmobiliaria de fecha 17 de julio de 2006 en el que se hace constar que quedan reparaciones pendientes por la cantidad de 89.436 euros, que han sido retenidos por Ferrovial en garantía de su ejecución, realizando una relación de incidencias por humedades e impermeabilización.

A su vez, respecto de las obras de la Villa de la Ermita V, se aporta el acta de recepción provisional de 14 de octubre de 2005 (documento 6, folios 79 y 80), y escrito de Ferrovial Inmobiliaria (documento 7, folio 81), en el que se reseña una relación de incidencias de humedades e impermeabilización.

Estas pruebas no pueden ser suficientes a los efectos de desvirtuar el derecho de la actora a percibir las cantidades retenidas, por cuanto no existe una prueba objetiva de la que se pueda derivar que los defectos deban ser imputables a la subcontratista, máxime cuando se ha de reiterar no se le efectuó a Lanami requerimiento alguno para subsanar las deficiencias que le fueran imputables y, a su vez, no obra en las actuaciones prueba alguna respecto de los defectos que la dirección facultativa hubiera acordado debían ser subsanados, respecto de las obras de impermeabilización.

Los documentos de la contestación, en los que ni tan siquiera se aportan los contratos respecto a las obras objeto del procedimiento, pues los documentos 1 y 2 son ajenos a estas obras, y en los ya examinados (documentos 4 a 7) ninguna participación tuvo la subcontratista, siempre y cuando se tratan de acuerdos con la promotora (documento 4), o emitidos por ésta (documentos 5 y 7), es más respecto de las obras "Villas de la Ermita V" en el acta de recepción se hace constar la existencia de defectos de acabado que se relacionan en el anexo I (folio 80), y ni tan siquiera se aporta el anexo, sino que se pretende suplir por un escrito de la promotora (documento 7).

Por lo tanto, no existe una prueba clara y concluyente que pueda atribuir los defectos a la actora apelante, por lo que hemos de estar a lo señalado en Sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2008 recurso 459/2007 "Las partes, al convenir la retención de un porcentaje del precio que debe percibir la ejecutante, otorgan, a quien debe retribuir la obra, una garantía o medio privilegiado para poder resarcirse de una manera ágil y eficaz de los posibles incumplimientos que se detecten, también de una manera clara y concluyente, en dicha ejecución y ello durante un plazo concreto que generalmente es corto, transcurrido el cual la garantía así otorgada desaparece, y con ella la legitimidad de la retención efectuada", y de igual modo Sentencia de 10 de febrero de 2004, recurso 803/2002 "siendo necesario, como acertadamente señala la sentencia apelada, que tales defectos sean corroborados por la Dirección Facultativa, que deberá dictar las especificaciones a las que deba ajustarse la reparación, y resulta imposible que dicte tales especificaciones si no corrobora previamente los supuestos defectos, así como que los mismos son imputables al subcontratista. La pretensión de la parte apelante, de ser aceptada, supondría la infracción del artículo 1256 del Código Civil ".

Por cuanto de estar a la tesis de la apelada-demandada, sería tanto como desconocer la naturaleza y las consecuencias que dimanan de las retenciones en garantía, puestas de manifiesto por la STS de 2 de Julio de 2.002 , cuando señala: "Es adecuada la espera de un plazo prudente para la constatación del correcto cumplimiento de la obligación garantizada, y procede recordar los usos de la edificación sobre este particular, donde es habitual el plazo de un año, a contar desde la recepción de la obra, para el reintegro de la suma inmovilizada como cobertura". Y trasladado al supuesto de la presente apelación, si los trabajos realizados por la actora Lanami terminaron en marzo de 2005 (fecha de la última factura), y ninguna reclamación se le hizo en cuanto a posibles defectos en las obras ejecutadas con anterioridad a la demanda (presentada el 26 de abril de 2006), tendrá derecho a la devolución de las cantidades retenidas.

Y no puede ser de recibo que la contratista determine el incumplimiento de la subcontratista, por los posibles acuerdos a los que haya podido llegar con la Propiedad (documento 4 de la contestación), en los que ninguna participación tuvo la subcontratista, y ni tan siquiera en los mismos tuvo intervención la dirección facultativa; o sin que se determinen los defectos de acabado que fueron objeto del correspondiente anexo en el acta de recepción provisional (documento 6 de la contestación), por cuanto de entenderse de esta guisa, implicaría infringir lo establecido en el artículo 1256 Código Civil .

A su vez, y con relación a la cláusula cuarta de los contratos aportados con la contestación, documentos 1 y 2 (folios 42 y siguientes), no referidos en las obras cuya retención se reclama, y aunque no fueron impugnados, de la misma no puede derivarse que sea la contratista la que determine el momento en que procede la devolución, cuando no consta reclamación alguna a la subcontratista para subsanar los posibles defectos de las obras por ella ejecutadas, y la última factura emitida es de marzo del 2005, por lo que las demoras en la recepción de las obras no pueden imputarse al subcontratista. Al no poder determinarse, de una manera objetiva, defectos en las obras ejecutadas por la subcontratista y que sean imputables a la misma.

En consecuencia, procede estimar la apelación, y revocar la sentencia apelada y dictar otra en el sentido de estimar la demanda en su integridad condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 3330,13 euros, más intereses legales desde la fecha de la demanda, a los efectos de los artículos 1100,1101 y 1108 Código Civil .

TERCERO: En cuanto a las costas respecto de las de primera instancia y de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas a la demandada, y en cuanto a las del presente recurso, al estimarse el mismo, y de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por LANAMI IMPERMEABILIZACIONES S.L, representada por el Procurador D. ENRIQUE ÁLVAREZ VICARIO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 Madrid, de fecha 18 de abril de 2007 , y debemos REVOCAR la citada resolución en todos sus extremos, y en consecuencia ESTIMAR la demanda interpuesta por LANAMI IMPERMEABILIZACIONES S.L, representada por el Procurador D. ENRIQUE ÁLVAREZ VICARIO, contra HNG MAYGEINSER S.L, representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO, condenando a la citada demandada a pagar a la actora la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS CON TRECE CENTIMOS (3.330,13 EUROS), más intereses legales desde la fecha de la demanda, con condena a la demandada a las costas de primera instancia, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.