Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 104/2010 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00102/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 102/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a veintiuno de Abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 349/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 104/2010, entre partes, de una como recurrente D. Feliciano , representado por la Procuradora Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES GALÁN JARA, dirigido por la Letrada Dª. CARMEN SASTRE MARTÍNEZ, y de otra como recurrido D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRA y dirigido por la Letrada Dª. MILAGROS TORRES CHICHARRO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 13 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: que debo estimar y estimo la demanda formulada por la representación de D. Inocencio , representado por la Sra. Procuradora Iglesias Parra, y asistido por la Sra. Letrada Torres Chicharro, contra Don Feliciano , representado por la Sra. Procuradora Galán Jara y asistido por la Sra. Letrada Sastre Martínez y por lo tanto, debo declarar y declaro la responsabilidad del demandado por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por el demandante, descrito en el informe del perito D. Pelayo , acompañado a la demanda como documento número 7, habiendo por tanto incumplido el contrato al no haber finalizado las obras contratadas, debiendo condenar a dicho demandado a efectuar la reparación de tales obras conforme al dictamen pericial anteriormente mencionado y en caso contrario y de conformidad con el artículo 706.2 de la LEC se encargarán dichas obras siendo la cuantía de tales 7.327,20 euros, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó la demanda interpuesta por Don Inocencio contra Don Feliciano en ejercicio de acciones por incumplimiento contractual y de responsabilidad en la construcción, condenando al demandado a reparar los defectos conforme al dictamen pericial del técnico Sr. Pelayo , con subsidiaria ejecución por cuantía de 7.327,20 euros, pronunciamiento frente al que se alza el Sr. Feliciano en procura de sentencia desestimatoria de la demanda y que le absuelva con imposición de costas al actor, pretensión que articula conforme a los motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- El inicial denuncia infracción de las normas legales que disciplinan la sentencia, y en concreto los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la resolución impugnada en vicio de incongruencia, reproche que relaciona con la circunstancia de que la resolución nada diga sobre una cuestión planteada en el juicio, a saber, si el técnico Don Pelayo , director de la obra litigiosa, debió ser demandado, como tampoco abordaría una de las acciones entabladas, por responsabilidad decenal.

En cuanto al primer aspecto, que el recurrente califica de "hecho nuevo", consistiendo la novedad en que tuvo tardío conocimiento de que el perito signatario de los informes traídos de adverso fue director de la obra, importa resaltar que tal "hecho nuevo" no lo es en sentido técnico- jurídico, ni ese tratamiento, disciplinado en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le dio la parte disconforme, por lo que cualquier pretensión de que sea considerado hecho o de nueva noticia en esta alzada merece inmediato rechazo. Por lo demás, la resolución judicial no peca de incongruencia pues cumple las previsiones del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es clara, precisa y congruente con la demanda y la oposición, hace las declaraciones exigibles y decide todos los puntos litigiosos objeto de debate, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, coincidentes con los fundamentos de derecho invocados por el actor, y según los hechos soporte de la acción, por lo que respeta la causa de pedir.

El verdadero quid del reproche lo desvela el disconforme en el postrero párrafo del motivo, refiriéndose a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que, dice, hubiera podido alegar en el momento oportuno, tesis con la que olvida que la responsabilidad atribuida por los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en aquel caso por construcción jurisprudencial y en éste por expresa dicción legal, es una responsabilidad personal e individualizada, que surge como consecuencia del incumplimiento de las especificas obligaciones que incumben a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, incumplimiento originador de los daños materiales cuya reparación se demanda, y sólo cuando no es posible establecer una delimitación entre las varias causas concurrentes a la producción del daño se declara la responsabilidad solidaria; de ahí que el actor pueda dirigirse contra cualquiera de los agentes de la edificación al que considere causante del daño, y si en el pleito se concluye que el defecto determinante del daño no es imputable al demandado, la consecuencia será la absolución, como lo será la condena si se demuestra que el daño fue causa de la actuación del demandado y de otro u otros agentes, condena relativa a la indemnización de los daños causados por su conducta, si es posible la delimitación de responsabilidades, o de todos si no cabe la disgregación, sin que se dé en ninguno de los casos expuestos una situación litisconsorcial -por inescindibilidad de la relación, eventual incompatibilidad de pronunciamientos etc- que obligue a dirigir la demanda contra todos los intervinientes en el proceso constructivo; de ahí la inocuidad de que el técnico Sr. Pelayo no haya sido convocado al pleito, y por ende la intrascendencia de que el Juzgador nada dijera en la sentencia sobre lo que la parte valora como hecho nuevo. A igual conclusión llegaríamos de atenernos a la acción por culpa contractual entablada.

Tampoco la segunda vertiente del motivo -incongruencia ex silentio respecto a la acción por responsabilidad decenal- es atendible. La sentencia razona en punto a la compatibilidad de las acciones por responsabilidad en la edificación y las de origen contractual, y cita doctrina al respecto, para después centrar la materia litigiosa en la existencia de defectos.

CUARTO.- Los motivos segundo y tercero del recurso se refieren a la valoración de la prueba, tachándola de errónea, pues por apreciación concluye el disconforme que no existieron vicios constructivos sino defectos de ejecución, y así resultaría de los informes periciales emitidos, tanto el de parte, objeto de censura, como el judicial, y, además se habría omitido ponderar la prueba documental, esencialmente el certificado del Ayuntamiento de Candelada -en realidad copia compulsada de la licencia concedida el día 15 de marzo de 2007 e informe del Arquitecto Técnico Municipal-, contrato inter partes etc.

Sin embargo la valoración de la prueba por el Juez a quo fue correcta.

Especial interés tiene en la presente litis la prueba pericial, por ser necesarios conocimientos técnicos y prácticos para valorar hechos relevantes en el asunto; fueron practicados dos peritajes, uno presentado por la parte actora y otro rendido por técnico de designación judicial, modalidades compatibles y cuyo objeto era en todo caso ilustrar al Juzgador acerca de una materia -construcción- que por su especificidad requiere conocimientos particulares; pues bien, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, evaluable conforme al prudente arbitrio, según las reglas de la sana crítica, no preestablecidas, y no cabe una impugnación del criterio judicial a menos que el proceso deductivo sea contrario, abiertamente, al raciocinio humano. Las conclusiones de ambos profesionales no son dispares, pues los dos aprecian determinados defectos relativos a pavimentos exteriores, aleros, dinteles, solera y desagües, al extremo de que el perito judicial hace constar de forma expresa su acuerdo con el dictamen del perito de parte, con la salvedad de la partida relativa a techumbre, pues Don Pelayo considera que los cabios o pares apoyados en la cumbrera central están separados en exceso, produciendo una desproporción armónica, más acusada en la zona norte-este del interior, amén de otras imperfecciones en el fondo de pintura y remate en los encuentros, y Don Luis Alberto , admitiendo la deficiencia acude a un criterio práctico para restar esa unidad, por mor del precio de la contrata, recomendando una minoración en la cuantificación del otro arquitecto, lo que no le obstaculiza reconocer sin ambages que la construcción adolece de calidad y remate, y que no se ha tenido en cuenta las normas de la buena ejecución. En definitiva, el apartamiento de la lex artis es reconocido por ambos peritos, por mucho que el perito Sr. Pelayo no examinara el contrato o el presupuesto, pues su informe alude propiamente no a la calidad de los materiales empleados sino a la ejecución y acabados, sujetos a los principios y normas de la buena construcción, y los dictámenes, ratificados en el juicio y sometidos a contradicción y aclaraciones muy explícitas, dejan ver que la obra, carente de proyecto técnico, aunque no de dirección profesional, no se atuvo a los patrones del buen hacer.

Las restantes pruebas no mitigan esta conclusión: ni la declaración de los litigantes ni los documentos, entre los cuales presta singular interés el recurrente al informe emitido por el Ayuntamiento de Candelada, que en definitiva sólo justifica que la licencia de obra solicitada tenía por objeto la reconstrucción de paredes y tejado del secadero, sin modificar la altura, y que, según las normas urbanísticas del municipio, la reparación de cubiertas es considerada obra menor y precisa dirección por técnico competente, como tampoco desvirtúan la evidencia de la mala praxis el presupuesto o el contrato, o el deficiente estado del edificio antes de la restauración, plasmado en el reportaje fotográfico.

QUINTO.- El postrero motivo se titula "por infracción jurídica de lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación " y abarca un conjunto de alegatos en punto al ámbito de aplicación de la ley, redacción del fallo de la sentencia impugnada, obligaciones y deberes del promotor conforme a la disciplina del artículo 9 de la susodicha Ley etc, que valen al recurrente para negar, nuevamente, la existencia de vicios constructivos o incumplimiento contractual.

En realidad estos extremos ya han sido analizados anteriormente, y ahora sólo cabe insistir en que fueron ejercitadas ambas acciones en conjunto, y el amplio ámbito de aplicación conforme al artículo 2 de la Ley 38/1999 no excluye la obra de litis; constatada la defectuosa ejecución de la obra el contratista responde, sin que pueda liberarle la carencia de proyecto técnico, pues ello no le dispensaba de actuar con arreglo a las normas de la buena construcción ni de, en su caso, manifestar la imposibilidad a falta de asistencia técnica, y el contrato de arrendamiento de obra le obligaba al cumplimiento de lo expresamente pactado y también a todas las consecuencias que según su naturaleza fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, en los términos del artículo 1258 del Código Civil .

SEXTO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de esta instancia al apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Feliciano contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2010, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arenas de San Pedro , en el procedimiento civil Nº 349/2009, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, e imponemos las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.