Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 8/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 102/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Chiclana Fra nº 2

Juicio Divorcio nº 231/07

Rollo Apelación Civil nº: 8

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 09 de marzo de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª Encarnacion representada por la Procuradora Dª María Fernández Roche y asistida por la Letrada Dª Josefa Vela Panes y D Ildefonso representado por el Procurador D Antonio Medialdea Wandossel y asistido por la Letrada Dª Paula Lago Correa; habiendo intervenido como parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Fra, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarnacion contra D Ildefonso debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se otorga la guarda y custodia de las hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- se otorga a la demandante el uso del domicilio conyugal.

3.- en defecto de acuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: las menores estarán con su padre el mes de agosto en los años impares y julio en los pares. En Navidad las menores estarán con el padre en los años impares el segundo periodo, desde las 18:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero y el primer período los años pares a contar desde el 22 de diciembre. En Semana Santa las niñas visitarán a su padre desde el inicio de las vacaciones hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo los años pares y desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares. Asimismo el demandado tendrá derecho a visitas un puente al año, entendiendo por tal el que tenga una duración de no menos de 4 días, a elección del demandado que lo comunicará a la demandante con 7 días de antelación.

Las menores podrán viajar solas si bien los gastos de avión serán de cuenta del demandado y los de desplazamiento al aeropuerto serán de cargo de quien las lleve en cada caso.

Si el demandado se encuentra en la Península, podrá visitar a sus hijas siempre y cuando lo avise con antelación de 7 días, 2 horas al día si es lectivo o el fin de semana o fines de semana alternos con pernocta si su estancia es superior a una semana. En este caso el fin de semana se computa desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo. La entrega y restitución se hará en el domicilio familiar.

Cada uno de los padres ha de facilitar el contacto telefónico o por cualquier otro medio con el otro progenitor en las horas que los litigantes acuerden o bien en el período comprendido entre las 18:00 y 20:00 horas de todos y cada uno de los días de la semana.

4.- El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia 400 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

5.- el préstamo que grava la vivienda conyugal será sufragado por ambos cónyuges al 50%.

6.- no se establece pensión compensatoria a favor de la demandante.

Todo ello sin expresa condena en costas.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Encarnacion y D Ildefonso se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En primer lugar es preciso indicar, como señala el impugnante, que el artículo 457.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el escrito de preparación del recurso de apelación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna", por loo que se deduce que es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales así como esta Audiencia Provincial de Cádiz en las Sentencias de fecha 29 de Enero de 2.007 y 27 de Febrero de 2.008 , por tan solo citar algunas. Por lo anteriormente expuesto, y habiendo recurrido la apelante Dª Encarnacion , únicamente la cuestión relativa al régimen de visitas y pensión compensatoria, no cabe entrar en esta apelación a resolver sino sobre dichas cuestiones, no sobre el resto de las planteadas. Así, entrando en el régimen de visitas, se plantea únicamente que las niñas no pueden viajar en avión solas, dada su corta edad. Dicha cuestión no puede prosperar, pues independientemente de que se trate de una cuestión nueva, en los viajes en avión los menores viajan acompañados o asistidos por el personal adecuado, velando por los mismos, sin que pueda obligarse al padre a desplazarse para recoger y devolver a los hijos desde Canarias, pues resultaría evidentemente antieconómico, de tal forma que las estancias de las menores serían ilusorias, cuando de la forma indicada en la sentencia las visitas pueden realizarse, no existe riesgo para las menores, y se satisfacen las necesidades de las mismas en relación al contacto con el padre.

2º.- En cuanto a la pensión compensatoria que establece el art. 97 del C.Civil , se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. Efectivamente y como indica la apelante, la situación a examinar es la existente en el momento de la separación matrimonial, ahora bien, en cuanto dicha pensión tiene una trascendencia en el futuro, es preciso examinar también la situación actual, pues la anterior, pudo y debió solventarse en base a las medidas provisionales adoptadas coetaneamente o con anterioridad a la demanda de divorcio. En el presente supuesto aparece que producida la separación en el año 2.006, la apelante acude a solicitar ayuda económica a los Servicios Sociales Municipales, concediéndole una ayuda económica de 30 ? semanales que solo recoge en ese mes de Abril, empezando a trabajar a continuación en el bar "El Tirilla", lo que supone que debía obtener unos ingresos suficientes. En el año 2.007 plantea problemas económicos ante los Servicios Sociales Municipales, diciendo que cobra solo unos 500 ?, informándole de la posibilidad de solicitar ayudas, las cuales rechaza queriendo salir adelante por sus propios medios. Parece de lo actuado que la misma trabaja desde el año 2.006, lo cual ha negado desde el principio, y si bien no aparece dada de alta, lo cierto es que trabajó, con lo cual el hecho de que sea en el año 2.008 cuando aparezca dada de alta y con un contrato a tiempo parcial y lógicamente con un salario reducido, plantea serias dudas a la Sala y al juzgador de instancia en relación a si efectivamente tal es el contrato que de hecho vincula sus relaciones laborales, pues con anterioridad ha estado trabajando y cobrando mas, pero sin estar dada de alta, todo lo cual y ante la ocultación de datos, determina que no proceda señalar pensión compensatoria.

3º.- En cuanto al recurso presentado por D. Ildefonso , plantea en primer lugar la cuantía de alimentos señalada a favor de las hijas comunes, y a este respecto indicar que en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En el presente supuesto el padre cobra unos 1.100 ?, incrementados con las propinas que percibe, cantidad ésta que no es determinable, pues varía, pero que debe entenderse bastante superior a la indicada de 90 ?, por lo que atendiendo a dichos ingresos, la fijación de 200 ? para cada hija no resulta desproporcionada y sí bastante aproximada a los mínimos que se señalan como necesarios para la subsistencia, por lo que no procede modificar la cantidad señalada en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos de viaje para ver a las hijas y estar con ellas, el hecho de vivir el padre en Canarias, no puede suponer una carga para la madre, quien en ningún momento eligió el trasladarse a dicha localidad, siendo por tanto imputable al padre esa distancia, y por tanto quien debe soportar los gastos derivados de la misma.

4º.- En cuanto a la pretensión de que se le atribuya el uso del vehículo familiar, es preciso indicar que en una sentencia de divorcio no se puede ni debe resolver dichas cuestiones, sino solo las específicamente previstas en la ley, dentro de las cuales no está el decidir sobre el uso de vehículos, por lo cual dicho bien se regirá por las normas propias del derecho de copropiedad, sin perjuicio de lo que se acuerde en la liquidación de gananciales.

5º.- Desestimados ambos recursos, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Encarnacion y D. Ildefonso ,, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.