Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 693/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00102/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 693/09

Proc. Origen: 262/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 3 de A Coruña

Deliberación el día: 16 de marzo de 2010

SENTENCIA Nº 102/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 693/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de A Coruña, en Juicio 262/09 , sobre divorcio, seguido entre partes: Como apelante DON Aquilino , representado por la procurador Sra. OLIVERA MOLINA y como apelado-impugnante DOÑA Adoracion , representada por el procurador Sr. GANTES DE BOADO y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 29 de junio de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Francisca Olivera Molina en nombre y representación de Don Aquilino contra Doña Adoracion representada por el Procurador Don Pascual Gantes de Boado, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Adoracion , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Aquilino y Doña Adoracion , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la menor a Doña Adoracion , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 21,30 horas del domingo, el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución el menor permanecerá con el padre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no la haya tenido en su compañía en el último período vacacional. Cuando exista algún festivo que se pueda unir al fin de semana la menor estará con el progenitor con quien le corresponda pasar dicho fin de semana b) En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) En las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre los años pares y desde el día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero los años impares d) En Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Por último, dos días entre semana preferiblemente el martes y el jueves, desde las 18 horas a las 21 horas en verano, y desde las 17 horas a las 20 horas durante el curso escolar.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitar la comunicación del otro con la misma, y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Aquilino abonará a Doña Adoracion por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 220 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a Doña Adoracion , en compañía de la menor, pudiendo Don Aquilino , a retirar de aquel, si no lo hubiere hecho ya, sus ropas y objetos de uso personal.

5ª.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago del crédito hipotecario que grava la vivienda.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro civil donde este inscrito el matrimonio."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Aquilino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de marzo de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por el esposo demandante contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia impugna el pronunciamiento que le condena al pago de una pensión alimenticia de 220 euros mensuales en favor de la hija de los litigantes, de diez años de edad y que convive con la madre demandada, interesando que se reduzca su importe a la cantidad de 100 euros ante lo exiguo de sus ingresos.

Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 27 de octubre de 2005, 11 de octubre de 2006, 26 de abril de 2007, 20 de noviembre de 2008, 11 de junio de 2009 y 4 de febrero de 2010 ), la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad (art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable (SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven (art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149 , CC).

De acuerdo con la apreciación fáctica y probatoria contenida en la sentencia apelada, con base en la prueba documental y en el interrogatorio de las partes practicado en el acto de la vista, que no ha sido desvirtuada en el recurso, los ingresos del padre alimentante se sitúan en torno a los 879 euros al mes más dos pagas extraordinarias, teniendo que costearse una vivienda si quiere vivir con independencia de su familia y en una casa propia, mientra que la madre percibe unos ingresos de 1.081 euros mensuales más las pagas extraordinarias, reconociendo ganar unos 200 euros al mes más que su esposo. Además, ambos tienen que pagar 339,34 euros mensuales por el crédito hipotecario que grava la vivienda habitual. Por el contrario, no se prueba que el actor apelante reciba cantidad alguna en concepto de comisiones, certificando lo contrario la empresa para la que trabaja, ni que tenga disponible para habitar una vivienda de su exclusivo uso o pertenencia, como alega la demandada. En definitiva, resulta acreditada la posibilidad económica de la madre de prestar alimentos a su hija menor incluso en mayor medida que el padre, aunque la obligación de alimentos haya de ser imputada a aquella teniendo también en cuenta su dedicación al cuidado y atención a la hija confiada a su custodia, por lo que estimamos proporcional a la expresada situación económica y a las necesidades de la alimentista, que no parecen exceder de las ordinarias de una menor de su edad, en relación con el nivel familiar, que la pensión a cargo del padre quede fijada en la cantidad de 150 euros mensuales, con parcial estimación del motivo expresado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso del demandante se formula frente al pronunciamiento de la sentencia apelada que establece la obligación de ambas partes de abonar por mitad el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, y solicita que el mismo sea pagado íntegramente por la demandada, alegando que el precio de adquisición de dicha vivienda, salvo la cantidad objeto del préstamo, fue satisfecho por el apelante con dinero privativo.

En función de las expresadas circunstancias patrimoniales de los litigantes, y del hecho de que el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico le haya sido atribuido a la demandada, no se aprecia razón fundada alguna para que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, que precisamente grava la propiedad y no el mero uso de la vivienda ganancial, sean soportadas en su integridad por ésta, como pretende el recurso, y no por mitad entre ambas partes, según establece razonablemente la resolución apelada, máxime cuando el motivo alegado por el apelante se funda en una cuestión que afectaría en su caso a la liquidación de la sociedad de gananciales y no a su inexcusable deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 91 CC ). En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación.

TERCERO.- Plantea la demandada reconvincente y ahora apelada, por vía de impugnación, la cuestión relativa al uso de una de las dos plazas de garaje que tienen los litigantes, concretamente la situada en la calle Galo Salinas de esta capital, que solicitó en la reconvención y que la sentencia impugnada le niega por constituir un elemento independiente de la vivienda familiar.

La propia sentencia de primera instancia reconoce que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, al amparo del art. 96 del CC , debe hacerse extensiva a cuantos anexos pueda incluir, entre los cuales se encuentran habitualmente los trasteros o plazas de garaje cuya utilización es complementaria a la que se hace de la vivienda. Por ello, y dado que en el presente caso no se discute la necesidad de la demandada de utilizar la plaza de garaje, reconociendo el actor el uso que venía haciendo de la misma, aunque referido a la otra plaza que les pertenece, el hecho de que no se ubique en el mismo edificio en el que se encuentra el domicilio familiar, sino en otro próximo, en nada afecta a dicha necesidad y a su función complementaria del uso de la vivienda atribuido a la apelada. Procede, pues, estimar la impugnación.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y la estimación de la impugnación determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en los autos 262/09 , debemos declarar y declaramos que la cuantía de la pensión de alimentos que el padre demandante está obligado a pagar a la hija común de los litigantes queda fijada en 150 euros mensuales, atribuyendo a la demandada el uso de la plaza de garaje situada en la calle Galo Salinas de esta capital y manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.