Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 875/2008 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N.1

LUGO

SENTENCIA: 00102/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1.ª

SENTENCIA NÚMERO 102

ILMOS. SRES.

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

D. JOSÉ ANTONIO VÁRELA AGRELO

D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE

Lugo, doce de febrero de dos mil diez.

La Iltma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 875/2008, dimanante del Juicio Ordinario n e 148/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Lugo sobre reclamación de cantidad; siendo apelante el demandado Diseño Tecnológico Textil de Galicia SL., representado por la procuradora Sra. Real Guerreiro y asistido del letrado Sra. Martínez Orejas y apelado el demandante Electricidad Vázquez Vila, SL., representado por el procurador Sr, Vila Várela y asistido del letrado Sra. López Peña; actuando como ponente el Magistrado de refuerzo, Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha uno de septiembre de dos mil ocho, el Juzgado de Primera instancia n° 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice; "FALLO: 1º) ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Carlos Daniel Vila Várela en nombre y representación de la entidad Electricidad Vázquez Vila, SL. contra la entidad mercantil Diseño Tecnológico de Galicia SL. y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 29,606'45 € y el interés legal que devengue la misma desde la fecha de la interposición de la demanda, y al abono de las costas causadas en esta instancia.

2º) DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña Mónica Real Guerreiro en nombre y representación de la entidad Diseño Tecnológico de Galicia SL., contra la entidad mercantil Electricidad Vázquez Vila SL., con imposición de costas a la parte reconviniente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado Diseño Tecnológico Textil de Galicia SL., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la LEC. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente. Acordándose en esta instancia práctica de prueba, señalando vista oral, la que tuvo lugar el día diez de febrero de dos rail diez a las diez treinta horas, en cuyo acto las partes personadas hicieron las peticiones que constan en autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.- Estimada íntegramente: la demanda en reclamación del precio correspondiente a parte de la obra que se afirma realizada en la nave de la demandada y desestimada íntegramente la reconvención en reclamación de cantidad correspondiente al importe derivado Me la necesidad de reparar ciertos trabajos defectuosos realizados por Vázquez Vila", se alza, ahora en apelación la parte demandada-reconviniente que pretende en base a los motivos y alegaciones que efectúa en el cuerpo del escrito del recurso el resultado contrarío, oponiéndose la actora-apelada, que pretende la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- En relación a la demanda principal, el esfuerzo dialéctico -cuestionando la valoración de la prueba- que, en síntesis, despliega el recurrente en el escrito de interposición, lo es para llevar a la Sala a la convicción de que al margen de los trabajos del presupuesto firmado por las partes -doc n° 2 de la contestación a la demanda- que fue elaborado por la actora, en base al proyecto del Sr. Doroteo , y una vez terminada su realización en la nave de "Ditexga, SL" -a principios de enero de 2007- y emitida la correspondiente factura -la de 23 de noviembre de 2006- fue ésta puntualmente pagada, sin que existan trabajos adicionales, al margen del presupuesto, pendientes de pago, matizando que los trabajos de "videoportero (n° 10), alumbrado de fachada (nº 11) y antena y tomas de TV (n° 12), por ser los únicos que no se ha podido justificar documentalmente su realización por mercantiles distintas de la actora, pudieran haberse realizado por ésta.", justificándose así la diferencia de 1.082,74 euros que existe entre el presupuesto y la factura.

Tras el examen de la documental, y la única pericial practicada, la judicial del Sr. Genaro , incluidas sus aclaraciones y explicaciones en el acto del juicio y al hilo de la diligencia final acordada, junto al visionado del DVD de aquél, de una valoración conjunta de la prueba practicada, coincide la Sala con la jueza "a quo" cuando establece que "se siguieron realizando trabajos de instalación eléctrica por parte de la actora en la nave de la demandada hasta finales del mes de marzo de 2007 como ha sido acreditado con la testifical de los dos trabajadores de la entidad Electricidad Vázquez Vila, don Jesús y don Luciano , que así lo afirmaron; también queda corroborado tal dato por las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por el testigo don Octavio ..."

Nótese, como las declaraciones de los empleados de la actora vienen amparadas por el gerente de Anfiter -empresa que realizó diversos trabajos en la obra- quien depuso que si bien no recuerda si coincidió con la actora a principios de 2007, les tres o cuatro primeros meses, manifiesta que cree que si. Además, D, Rosendo -que pertenece a una empresa que suministra material a "Electricidad Vázquez Vila, SL"~ sostuvo que suministraron material -la gran mayoría de "siemens"- a la actora por última vez el 17 de enero de 2007, siendo "todo" el material suministrado "para esa nave". Por lo que aunque concurre el fundamento legal de la tacha de los testigos, Srs. Jesús -la dependencia laboral con la actora- no ofrece duda, precisamente por ello, la idoneidad de la razón de ciencia que aportan, mereciendo su testimonio credibilidad a la Sala, valorados desde la sana crítica, el suyo y los que se dejan indicados, máxime cuando según el perito judicial la emisión del certificado final de obra, por el autor del proyecto, no impide la realización de los trabajos que constata a mayores de los presupuestados.

TERCERO,- Es a la hora de precisar las obras ejecutadas a mayores de las presupuestadas y pagadas (factura de 28 de noviembre de 2 006) cuyo precio debe la recurrente abonar a la actora cuando la que resuelve entiende que asiste razón, en parte, a la misma.

"Electricidad Vázquez Vila SU." no concreta en la demanda la obra cuyo precio reclama. Así establece en su "hecho tercero"; "Cuando efectivamente se llevaron a cabo obras, éstas poco tuvieron que ver con el presupuesto elaborado, se llevaron a cabo muchos más trabajos y totalmente distintos a los presupuestados, siempre, claro está, siguiendo las indicaciones de la demandada.", si bien al haberse acreditado que continuó desarrollando trabajos después de la inauguración de la nave durante los primeros meses de 2007 y toda vez que, como sostiene la jueza "a quo", "a favor de la tesis de la ampliación de obra o de más obra contratada..el perito judicial ha podido comprobar, existen en la nave donde realizaron los trabajos de diversas instalaciones eléctricas que no constan en el presupuesto inicial y que no fueron incluidas en la factura de 28 de noviembre de 2006.", resultando del anexo a su informe de 11 de enero de 2 010 el coste o importe a que asciende, la realización de esos trabajos que relaciona en el punto 4 de su informe, según valor de mercado, especificándose el correspondiente a los 13, diferenciándose en el primero entre la instalación de aire comprimido y la instalación de los aerotermos y refiriéndose el tercero al coste de la instalación del hilo musical en las oficinas de la nave, entendemos que si la respuesta al extremo 1º de su informe impide sin más considerar que "dichas obras (aparezcan) relacionadas" -discrepando aquí de la sentencia recurrida- en la factura de 11 de abril de 2007 -pues ésta se refiere a materiales y mano de obra, que no a partidas concretas- y que, por tanto, correspondan al precio que con base en ella se reclama, nada impide, antes al contrario deberán serle abonadas aquéllas que, de entre las que señala el perito judicial como no incluidas en el presupuesto, la prueba practicada permita inferir que han sido realizadas por la actora.

Nótese, como si lo que se está reclamando son trabajos a mayores de los presupuestados y la pericial constata que en la nave existen hasta 13 distintos de aquéllos, con la sentencia recurrida hemos de concluir que es a la demandada-recurrente a la que corresponde acreditar que su realización lo fue por otras empresas del sector distinta a la actora.

De los trabajos que relaciona el perito judicial al extremo 4° de su informe entendemos que deben serle abonados a la actora la instalación del aire comprimido pues, según depuso el empleado de Ditexga, el Sr. Octavio , se trata de canalizaciones empotradas en el suelo de la nave -así también el Sr. Victor Manuel y su empleado D. Luciano - ya instalado el día de la inauguración, siendo la, factura que se presenta de Ibanox posterior al emplazamiento para contestar a la demanda, no la estimamos suficiente para desvirtuar lo depuesto por la actora y su testigo, toda vez que su declaración y testimonio ofrecen visos de verosimilitud y bien pudo la demandada proponer la testifical del representante de Ibanox a fin de arrojar luz a la Sala sobre el extremo discutido.

Ningún importe debe serle abonado por la instalación de los aerotermos pues, no se reclama tal y como así se reconoce en el escrito de oposición al recurso.

En lo que respecta al montacargas señala Don. Victor Manuel en su interrogatorio que se limitaron a dejar una toma de corriente para instalarlo, afirmando que "nosotros no podemos instalar el montacargas porque nosotros nunca instalamos montacargas", por lo que resulta excesivo por ello reconocer a su favor un importe de 8.200 euros que corresponde según el perito a su "suministro e instalación", cuando además presenta la demandada-recurrente una factura de fecha 11-09-06, de "Gescogal, SL", relativa a 1º PLAZO 1° CONTRATO 07/06I/MO INSTALACIÓN MONTACARGA", por importe de 2.378,00 euros»

Respecto a la instalación del hilo musical en las oficinas de la nave, aceptamos el argumento que maneja la jueza "a quo", pues la factura -de Neira Soto- que presenta la recurrente en la contestación a la demanda como doc n° 12, se refiere al hilo musical de la nave, que no al de las oficinas de la misma, que es donde se sostiene instalado por la actora (DVD I 16'20'', interrogatorio Don. Victor Manuel , apoyado por su testifical), Además, el empleado de Neira Soto que testificó en el acto del juicio sostiene que en las oficinas ya estaba instalado el hilo musical y que ellos lo colocaron en la nave, por lo que el importe a que asciende, según el perito deberá ser abonado por la recurrente. Lo propio entendemos en relación a la "puesta en marcha de la maquinaria", particularmente si al valorar esta partida, ponemos en relación el interrogatorio de la actora, en conexión con la testifical de sus empleados y las explicaciones del perito ante la Sala. Así, no cabe confundir la puesta en marcha de la maquinaria en cuanto tal con el hecho de Mar le corriente" o "llevarle el suministro" o con lo que puede ser la necesidad de cambiar "el diferencial de sitio", Entendemos aquí que la actora realizó una actuación paralela a la que refleja la factura de Sekaisa a cuyo importe tiene derecho.

No ha acreditado la demandada que la instalación del aire acondicionado en las oficinas lo haya sido por empresa distinta a la actora al no constar en autos la factura de "LUCLIMAT, SL", razón por la que debe pechar con su importe.

En cuanto a la colocación de fotocélulas, instalación de pantallas y sensores de presencia aun cuando las facturas que se acompañan de Neira Sote a la contestación a la demanda son de febrero de 2008, remitiendo albaranes de octubre y diciembre de 2007 el reconocimiento de la apelada de que es posible que tal instalación y colocación se realizase con posterioridad a los trabajos efectuados por "Electricidad Vázquez Victor Manuel , SL", inclina a la Sala a excluir tal importe de la estimación de la demanda. No así el relativo a la batería de condensadores pues, Don. Victor Manuel sostiene que los instalaron ellos, lo que vienen avalado por lo depuesto por el empleado de Neira Soto, cuando afirma que ya estaban instalados, que ellos los repararon (DVD II 4'00').

Por último, igualmente entendemos que deberá abonar el importe correspondiente al video portero, alumbrado de fachada, antenas y tomas de TV, pues la propia recurrente reconoce la inexistencia de documental que avale su realización por empresa distinta a la actora, sin que aceptemos su pago justificado por la diferencia existente entre el presupuesto y la primera factura pagada toda vez que la pericial judicial impide estimarlos comprendidos en ésta.

Todo ello determina que la estimación de la demanda lo sea por la cantidad de 13.46.6,9 euros, valorados los diferentes conceptos según el anexo a la pericial judicial, debiendo en tal sentido revocarse la sentencia dictada, operando una estimación parcial de la aquélla,

CUARTO.- La desestimación de la reconvención, que mantiene la Sala, lo es porque la factura y declaración del empleado de Neira Soto -Sr. Lucas - "no acreditan que tales actuaciones se debieran a una defectuosa instalación por parte de la actora.". En efecto, la ausencia de pericial ilustrativa de que efectivamente las actuaciones que se reflejan en la factura de Neira Soto -doc n° 15 de la contestación a la demanda- lo son por la defectuosa instalación precedente de la actora, esto es imputable a la misma, nos conduce en el sentido indicado, máxime cuando como destaca la sentencia recurrida "que no se le comunicó nunca ni siquiera cuando envió la factura definitiva que la demandada se negó a pagar, insatisfacción alguna sobre los trabajos por ella realizados."

QUINTO.- La estimación, en parte, del recurso determina una estimación parcial de la demanda y ello, la no expresa imposición de las costas en la primera instancia en cuanto a la demanda principal y que no se haga expresa imposición de las costas de la alzada ex arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el punto 1º de su fallo, en forma que se estima parcialmente la demanda estableciendo como cantidad a abonar la de 13.466,9 euros y sin hacer especial imposición de las costas en la demanda principal, confirmándose. los restantes pronunciamientos tanto del punto 1° como 2° del mismo y, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos -

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por los Magistrados se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe,

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Publica. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LUGO

Sección 001

Domicilio PLAZ AVILÉS S/N

Telf: 982294855 fax; 982294834

Modelo AUTOS

NIG 27028 37 1 2008 0100902

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000875/2008

Juzgado procedencia JDO-1A INSTANCIA N.2 de LUGO

Procedimiento de origen; PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000148/2003

RECORSENTE: DISEÑO TECNOLÓGICO TEXTIL DE GALICIA SL.

Procurador/a: MONICA REAL GOÉRSEIRO

Letrado/a;

RECURRIDO/A ELECTRICIDAD VAZQUEZ VILA SL.

Procurador/a CARLOS VILA VÁRELA.

Letrado/a;