Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 215/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 102/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de junio de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 215/2009 , derivado del procedimiento de Divorcio contencioso nº 1132/2006 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante , D. Jose Ramón , r epresentado por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistido por la Letrada Dª ELENA MURILLO GAY ; parte apelada, la demandada, Dª Macarena , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª MARÍA IBAÑEZ SANTESTEBAN ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de abril de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 1132/2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotés en nombre y representación de D. Jose Ramón contra su cónyuge Dª Macarena , representada por al Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 24 de septiembre de 1994, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la patria potestad de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo.

2. la hija menor convivirá con la Sra. Macarena que ejercerá su guarda y custodia, salvo los periodos en que se encuentre con el padre

3. El Sr. Jose Ramón convivirá con su hija, a falta de otro acuerdo diferente entre ambos padres de la siguiente forma:

- fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes y hasta el lunes por la mañana, en que la llevará directamente al colegio. Los padres deberán organizarse de forma que los fines de semana que a D. Jose Ramón le corresponda estar con su hija, coincidan con los que libra en su trabajo. En el caso de que los fines de semana se alarguen por días festivos, en los denominados puentes escolares, la menor lo pasará con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde la salida del colegio el último día lectivo y hasta la mañana del siguiente día lectivo en que serán llevado por dicho progenitor al colegio y

- todas las semanas, desde la salida del colegio los miércoles y hasta los jueves por la mañana en que la llevará al centro escolar

- las semanas en que no le corresponda pasar el fin de semana, podrá estar, también, salvo que no sea compatible con el horario laboral que desempeñe, la tarde del jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas.

-las semanas en que, por los turnos de trabajo, tenga todas las tardes libres podrá estar también otro día que a falta de acuerdo será el martes desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas.

- Los Días festivos no coincidentes con fines de semana, de forma alterna con el otro progenitor, desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 21.00 horas.

- El día del cumpleaños de los progenitores, la menor podrá visitar a quien cumpla los años, desde 10:00 a 21.00 horas si no es día de colegio o desde la salida del mismo hasta las 21.00 horas en el supuesto de que lo sea, no suponiendo ello una modificación del régimen de visitas, salvo que las partes lleguen a otro acuerdo.

-la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano.

A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor estar en uno de ellos; Así, en las vacaciones de navidad el primer periodo comprenderá desde el primer día no lectivo hasta las 21.00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 21.00 horas del 30 de diciembre hasta las 21.00 horas de la víspera del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde el Miércoles Santo hasta las 21.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde las 21.00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21.00 horas del la víspera de la reanudación del curso escolar.

El verano se dividirá por meses de forma que uno de los periodos comprenderá el mes de julio y otro el de agosto correspondiendo a cada progenitor unos de los meses, que podrán no obstante disfrutarse por quincenas.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, en los años cuya terminación sea par, corresponderá a la madre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre, si bien podrá variarse de mutuo acuerdo.

La entrega y recogida de la menor, se realizará en el domicilio materno.

Así mismo, podrá comunicarse con su hija, mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc pero respetando, eso si, los horarios de descanso de la menor o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

4. Se atribuye a la Sra. Macarena con la que convive habitualmente la menor el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Se establece como límite temporal el momento en que, una vez alcanzada Iratí la mayoría de edad, se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad conyugal de conquistas, salvo que entablado proceso para la elaboración de inventario y dado que es discutida la titularidad, se declare que la vivienda es titularidad exclusiva del Sr. Jose Ramón y no forma parte de la sociedad de conquistas en cuyo caso el uso finalizará en el momento en que Iratí cumpla 18 años.

5- En concepto de pensión alimenticia a favor de la menor el Sr. Jose Ramón abonará la cantidad de 380 euros, resultado de la actualización de la señalada en sede provisional, y que se seguirá actualizando anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC. Dicha pensión deberá abonarse mensualmente en los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la actora.

Los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos se considera como tales gastos extraordinarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; los gastos escolares tales como los libros de texto que se devenguen al inicio del curso, las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos; y los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios, pero que no sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tales como actividades extraescolares que realicen actualmente y que puedan realizar en el futuro, campamentos de verano, viajes de fin de curso u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Las actividades extraescolares que vengan realizando a la fecha de la presente se abonarán por ambos por mitad.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo.

6. En cuanto a la amortización del préstamo que grava la vivienda familiar, el mismo seguirá siendo abonado por el Sr. Jose Ramón , sin perjuicio no obstante de que ello no afecta a las relaciones asumidas con la entidad bancaria y sin perjuicio de la correspondiente compensación a la que pueda haber lugar en su caso, en la liquidación que se efectúe.

7. Se atribuye a cada uno de ellos, la administración y uso del vehículo que vienen utilizando. Y así al Sr. Jose Ramón el turismo "Hyunday H 1" y a la Sra. Macarena el turismo "Hyunday Attos" hasta que se proceda a liquidar la sociedad de conquistas, debiendo en consecuencia, cada uno, abonar el importe de las cuotas del préstamo con que se encuentren gravados, así como los gastos que cada uno genere.

8. No ha lugar a estimar la petición formulada relativa al reintegro del saldo pedido por el Sr. Jose Ramón por las razones expuestas y sin perjuicio de lo que se acuerde en el proceso de liquidación que pueda entablarse respecto del mismo.

No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Jose Ramón .

CUARTO.- La parte apelada, la demandada, Dª Macarena , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 215/2009 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 14 de diciembre de 2009 se acordó denegar la práctica de la prueba documental interesada por la representación procesal de la parte apelante en su escrito de interposición de recurso; admitiendo en Auto de 14 de enero de 2010 la prueba testifical propuesta por la procuradora Sra. Martínez Chueca de la parte apelada; la cuál tuvo lugar el día 24 de marzo de 2010, con el resultado reflejado en Acta. Señalándose igualmente Vista para la exploración de la menor Irati, que fue practicada el 12 de mayo de 2010, siendo documentadas dichas Vistas en los soportes informáticos levantados al efecto; quedando las actuaciones señaladas para deliberación y fallo el día 25 de junio de 2010.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Ramón , frente a Dª Macarena , por la que solicita, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, se dicte sentencia por la que se acuerde:

"Decretar la disolución del matrimonio por causa de divorcio.

La custodia de la hija a favor del padre.

Una contribución económica de la madre a favor de la hija en concepto de pensión de alimentos en la cantidad de 240 euros mensuales que habrá de abonar mensualmente el padre y con los incrementos anuales del IPC. Y asimismo deberá abonar el 50% de todos los gastos extraordinarios de IRATI.

Un régimen de visitas a favor de la madre que se concretará judicialmente.

El uso del domicilio conyugal se concede al esposo.

El uso del vehículo hyunday H1 matrícula ....-VDN a favor del esposo y del préstamo que grava su adquisición y todos los gastos, consumos, impuestos, etc. que ocasione.

El uso del vehículo hyunday attos a la esposa siendo de su cuenta el abono del préstamo que grava su adquisición y todos los gastos, consumos, impuestos, etc. que ocasione.

La obligación de la esposa de reintegrar la mitad del saldo de la cantidad de 6.000 euros."

Personada en autos la demandada Dª Macarena , contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia de divorcio, en la que se acuerde:

1.- "Decretar la disolución del matrimonio formado por D. Jose Ramón y Dª Macarena por causa de divorcio.

2.- Atribuir a la esposa el uso del domicilio conyugal, sito en Mendillorri C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 .

3.- Conceder la guarda y custodia de la hija menor, Irati a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4.- Fijar un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y un mes dividido en períodos de quince días durante el verano.

5.- Fijar a cargo del padre y en concepto de pensión alimenticia para la hija común la cantidad de 900 euros mensuales así como el abono del 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija. Ambas cantidades serán satisfechas con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda.

6.- Atribuir la administración del vehículo hyunday H1 ....-VDN a D. Jose Ramón y la administración del vehículo Hyunday Attos a Dª Macarena hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes.

7.- Fijar a cargo del esposo el pago del préstamo hipotecario (tanto el solicitado inicialmente, como la ampliación del mismo realizada a posterior) respecto de la vivienda y a cargo de cada uno de los esposos el pago de la totalidad del préstamo personal de los vehículos que usan habitualmente y sobre los que se ha solicitado la administración.

8.- Proceder a la disolución del régimen económico matrimonial."

La sentencia de instancia recoge el siguiente fallo:

"Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotés en nombre y representación de D. Jose Ramón contra su cónyuge Dª Macarena , representada por al Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 24 de septiembre de 1994, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la patria potestad de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo.

2. la hija menor convivirá con la Sra. Macarena que ejercerá su guarda y custodia, salvo los periodos en que se encuentre con el padre

3. El Sr. Jose Ramón convivirá con su hija, a falta de otro acuerdo diferente entre ambos padres de la siguiente forma:

- fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes y hasta el lunes por la mañana, en que la llevará directamente al colegio. Los padres deberán organizarse de forma que los fines de semana que a D. Jose Ramón le corresponda estar con su hija, coincidan con los que libra en su trabajo. En el caso de que los fines de semana se alarguen por días festivos, en los denominados puentes escolares, la menor lo pasará con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde la salida del colegio el último día lectivo y hasta la mañana del siguiente día lectivo en que serán llevado por dicho progenitor al colegio y

- todas las semanas, desde la salida del colegio los miércoles y hasta los jueves por la mañana en que la llevará al centro escolar

- las semanas en que no le corresponda pasar el fin de semana, podrá estar, también, salvo que no sea compatible con el horario laboral que desempeñe, la tarde del jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas.

-las semanas en que, por los turnos de trabajo, tenga todas las tardes libres podrá estar también otro día que a falta de acuerdo será el martes desde la salida del centro escolar hasta las 21.00 horas.

- Los Días festivos no coincidentes con fines de semana, de forma alterna con el otro progenitor, desde las 10.00 horas de la mañana hasta las 21.00 horas.

- El día del cumpleaños de los progenitores, la menor podrá visitar a quien cumpla los años, desde 10:00 a 21.00 horas si no es día de colegio o desde la salida del mismo hasta las 21.00 horas en el supuesto de que lo sea, no suponiendo ello una modificación del régimen de visitas, salvo que las partes lleguen a otro acuerdo.

-la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano.

A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor estar en uno de ellos; Así, en las vacaciones de navidad el primer periodo comprenderá desde el primer día no lectivo hasta las 21.00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 21.00 horas del 30 de diciembre hasta las 21.00 horas de la víspera del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde el Miércoles Santo hasta las 21.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde las 21.00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21.00 horas del la víspera de la reanudación del curso escolar.

El verano se dividirá por meses de forma que uno de los periodos comprenderá el mes de julio y otro el de agosto correspondiendo a cada progenitor unos de los meses, que podrán no obstante disfrutarse por quincenas.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, en los años cuya terminación sea par, corresponderá a la madre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre, si bien podrá variarse de mutuo acuerdo.

La entrega y recogida de la menor, se realizará en el domicilio materno.

Así mismo, podrá comunicarse con su hija, mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc pero respetando, eso si, los horarios de descanso de la menor o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

4. Se atribuye a la Sra. Macarena con la que convive habitualmente la menor el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Se establece como límite temporal el momento en que, una vez alcanzada Iratí la mayoría de edad, se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad conyugal de conquistas, salvo que entablado proceso para la elaboración de inventario y dado que es discutida la titularidad, se declare que la vivienda es titularidad exclusiva del Sr. Jose Ramón y no forma parte de la sociedad de conquistas en cuyo caso el uso finalizará en el momento en que Iratí cumpla 18 años.

5- En concepto de pensión alimenticia a favor de la menor el Sr. Jose Ramón abonará la cantidad de 380 euros, resultado de la actualización de la señalada en sede provisional, y que se seguirá actualizando anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC. Dicha pensión deberá abonarse mensualmente en los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la actora.

Los gastos extraordinarios y necesarios, que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos se considera como tales gastos extraordinarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; los gastos escolares tales como los libros de texto que se devenguen al inicio del curso, las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos; y los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios, pero que no sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tales como actividades extraescolares que realicen actualmente y que puedan realizar en el futuro, campamentos de verano, viajes de fin de curso u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Las actividades extraescolares que vengan realizando a la fecha de la presente se abonarán por ambos por mitad.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo

6. En cuanto a la amortización del préstamo que grava la vivienda familiar, el mismo seguirá siendo abonado por el Sr. Jose Ramón , sin perjuicio no obstante de que ello no afecta a las relaciones asumidas con la entidad bancaria y sin perjuicio de la correspondiente compensación a la que pueda haber lugar en su caso, en la liquidación que se efectúe.

7. Se atribuye a cada uno de ellos, la administración y uso del vehículo que vienen utilizando. Y así al Sr. Jose Ramón el turismo "Hyunday H 1" y a la Sra. Macarena el turismo "Hyunday Attos" hasta que se proceda a liquidar la sociedad de conquistas, debiendo en consecuencia, cada uno, abonar el importe de las cuotas del préstamo con que se encuentren gravados, así como los gastos que cada uno genere.

8. No ha lugar a estimar la petición formulada relativa al reintegro del saldo pedido por el Sr. Jose Ramón por las razones expuestas y sin perjuicio de lo que se acuerde en el proceso de liquidación que pueda entablarse respecto del mismo.

No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia."

Dicha resolución fue objeto de aclaración por Auto de fecha 12 de mayo de 2009, con la siguiente Parte Dispositiva:

"ACUERDO:

Aclarar la resolución dictada en el sentido de que la cuantía señalada en concepto de contribución a los alimentos se devengará mensualmente y durante doce mensualidades.

No procede aclarar o complementar la sentencia en los restantes puntos por las razones expuestas."

Frente a la sentencia de instancia se interpone el presente recurso de apelación por la procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de D. Jose Ramón , con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia, revocando la de instancia en los dos extremos siguientes: a) La atribución de la guarda y custodia de la menor, Irati, en favor del padre D. Jose Ramón . b) Se atribuya el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 a favor del esposo y su hija.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelada.

Por el Ministerio Fiscal y parte apelada se impugnó el recurso formulado, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El recurso de apelación que examinamos tiene por objeto, como ya indicábamos, los dos siguientes pronunciamientos, respecto de los que discrepa de la sentencia recurrida: a) La atribución de la guarda y custodia de la hija Irati, que frente a la que establece la sentencia de instancia a favor de la Sra. Macarena , interesa se establezca a favor del padre D. Jose Ramón . b) Consecuentemente con lo anterior la atribución a la hija y a esta parte apelante del uso del domicilio familiar.

CUARTO.- Con carácter previo vamos a resolver la tacha que la parte apelante formula, respecto de la testigo Dª Cristina .

Se alega para ello enemistad manifiesta de la testigo respecto de la letrada Sra. Murillo, dado que el despacho de la letrada ha defendido a la parte contraria a dicho testigo en un procedimiento distinto del presente, relacionado con su situación profesional.

Vistas las alegaciones de la parte que formula la tacha y las de la testigo Sra. Cristina , no se acredita la alegada enemistad manifiesta. La testigo manifestó desconocer que la letrada Sra. Murillo trabajara en el mismo despacho que el letrado Sr. Goñi, que fue quien defendió los intereses de la parte contraria en dicho asunto relacionado con su situación profesional. Manifestó no tener enemistad con la letrada Sra. Murillo, por lo que al no acreditarse dicha enemistad personal con la letrada ni por relación indirecta al desconocer que la misma trabajaba en el mismo despacho del letrado Sr. Goñi, debe desestimarse la tacha formulada.

QUINTO.- Entrando en el análisis de la primera cuestión objeto de recurso, relativa a la atribución de la guarda y custodia de Irati a favor de la madre, solicitando por contra la parte apelante que se haga a su favor, el examen de la prueba practicada en ambas instancias, lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a Derecho la solución dada por la sentencia de instancia, que atribuye la guarda y custodia a la madre, estableciendo, por otra parte, un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Ello, no obstante, la parte apelante, a la sazón el padre D. Jose Ramón , impugna la sentencia de instancia, solicitando se le atribuya la guarda y custodia de la hija Irati, y con ello el uso del domicilio familiar.

La sentencia de instancia mantiene la decisión adoptada en Medidas Provisionales, manteniendo la guarda y custodia atribuida a la Sra. Macarena , al concluir, tanto en Medidas Provisionales como en los autos principales de divorcio que la madre, no obstante los episodios reactivos sufridos, no está incapacitada para cuidar de Irati, "garantizando las condiciones de afecto y seguridad moral y material necesarias"; que los episodios reactivos de la Sra. Macarena se han producido ante eventos estresantes, en el marco de los cuáles se han producido las ingestas medicamentosas, pero sin que ello se haya efectuado con intencionalidad autolítica, ni que de su situación se desprenda la existencia de patología psiquiátrica. Y sobre todo se pone de relieve por la juzgadora de instancia, que dichos episodios no han afectado a la menor.

Ya en sede de este procedimiento de divorcio, se practica prueba psicológica por la Sra. perito psicóloga del Juzgado, obrante a los folios 260 a 269, ratificado en la Vista, y del que concluye la juzgadora de instancia, que la Sra. Macarena "no presenta cuadro psicopatológico estructurado", y "si bien en su personalidad de base existe vulnerabilidad a reacciones ansiosas ante los estresores que le puedan sobrepasar, ello ha acontecido en casos puntuales, siendo episodios reactivos sin que en condiciones normales no pueda conducirse de manera cognitiva y afectivamente así como en la vida práctica y cotidiana." Y respecto a Irati, señala el informe pericial que "funciona con normalidad en las diversas áreas de su vida, manteniéndose la relación con cada uno de los progenitores dentro de parámetros de normalidad, siendo la vinculación afectiva estrecha y consolidada con ambos y sin que se encuentre implicada en el conflicto de sus padres, ni se aprecien problemas de convivencia con su madre".

A juicio de la Sala, coincidente con el de la Juez "a quo", de dicho informe pericial, practicado con solvencia, rigor e imparcialidad; razonado y sujeto a contradicción, cabe afirmar la conveniencia de mantener la guarda y custodia de la menor Irati en manos de la madre, pues aun cuando no hay dudas de la equivalente aptitud de ambos progenitores para hacerse cargo de dicha guarda y custodia, tampoco se aprecia los riesgos y desvalores que respecto a la Sra. Macarena se apuntan en el recurso de apelación que analizamos.

Partiendo del informe pericial de la Sra. Brigida (perito judicial) como base principal en que apoyar nuestro criterio, al igual que hace la juzgadora de instancia, también concurre en la misma línea el informe emitido en esta alzada por la psicóloga Sra. Cristina y sujeto a contradicción.

Dicha psicóloga comparece en la condición de testigo perito, ratificando su informe de fecha 6 de agosto de 2009, y en el que establece que, a resultas del tratamiento psicológico seguido por la Sra. Macarena , después de realizar el seguimiento correspondiente, en mayo y en agosto de 2009, no se observa patología, ni sintomatología crítica digna de tratamiento psicológico. Actualmente, señala el informe, no toma medicación y se sigue manteniendo la remisión sintomatológica en doña Macarena , habiendo recuperado su equilibrio emocional.

Si, como apuntábamos, los informes periciales, especialmente el de la perito judicial, avalan el mantenimiento del "status quo" en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de Irati en manos de la madre, la decisión se apuntala tras la exploración de la menor llevada por la Sala, en cumplimiento de lo que dispone el art. 92 del Código Civil y art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero , y en la que la Sala pudo constatar, de manera directa y con la oportuna inmediación, la preferencia de la menor en que se mantenga la situación actual, dando las razones oportunas, que aún relativizadas por su edad, se consideran razonables y aceptables.

Atendido todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, en cuanto a la primera pretensión, atribución de la guarda y custodia a favor del padre. Y consecuentemente desestimar también la otra pretensión de atribución del uso del domicilio familiar, tributaria, sin duda, de la primera petición, y en cuanto que la atribución del domicilio familiar a la hija y a la madre, en cuanto tiene atribuida, a su vez, la guarda y custodia, es ajustada a lo que dispone el art. 96 del Código Civil .

SEXTO.- Dada la naturaleza de la cuestión objeto del presente recurso de apelación, no apreciando tampoco temeridad, de conformidad con el art. 398 de la LEC., no procede imponer costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS , en nombre y representación de D. Jose Ramón , frente a la sentencia de fecha 17 de abril de 2009 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña , en autos de Divorcio contencioso nº 1132/2006 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente sentencia no es firme y cabe interponer, en su caso, recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme a los presupuestos y requisitos del art. 477 de la LEC .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.