Sentencia Civil Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 530/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0003281

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 530/2009- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001028/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA

Apelante: VIAJES AMAZONA SL.

Procurador.- ELVIRA ORTS REBOLLIDA.

Apelado: NEGOCIS EL PALMARET SL Y DÑA. Pura .

Procurador.- ISIDORO MANZANERA VILA.

SENTENCIA Nº 102/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a ocho de marzo de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario 1028/2008, promovidos por VIAJES AMAZONA SL contra NEGOCIS EL PALMARET SL Y DÑA. Pura sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por VIAJES AMAZONA SL, representado por el Procurador Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y asistido del Letrado D. MIGUEL ANGEL DOMINGUEZ GARCIA contra NEGOCIS EL PALMARET SL Y DÑA. Pura , representado por el Procurador D. ISIDORO MANZANERA VILA y asistido del Letrado D. GUILLERMO ARAGO HERVAS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, en fecha 17 de abril de 2009 en el Juicio Ordinario 1028/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de VIAJES AMAZONA S.L. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. ELVIRA ORTS REBOLLIDA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a NEGOSIS PALMARET S.L. y a DÑA. Pura que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales D. ISIDORO MANZANERA VILA de las pretensiones formuladas contra ellos y con imposición de costas al demandado."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de VIAJES AMAZONA SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de NEGOCIS EL PALMARET SL Y DÑA. Pura . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 de febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resultan ser que la entidad actora VIAJES AMAZONA SL, se dedica a la explotación de agencias de viaje en régimen de franquicia, de manera que aquellas agencias que no disponen del conocimiento necesario para este sector lo reciben de la actora,.

Que la demandada doña Pura , el 10/6/96 suscribió contrato de franquicia que se acompaña como documento nº 1, de esta manera cuando se realizaba un contrato de viaje, con la mencionada , debía ser ingresada por parte de la demandada lo recibido por el cliente, y posteriormente cuando se había pagado completamente el viaje se recibía una comisión, que era la del mayorista o proveedor y de esta cantidad la actora retenía el 2% de facturación. Debe añadirse que de todas formas la demandada tenía qué pagar un pequeño canon adicional mensual en concepto asesoramiento.

Que partir del año 2005 por parte de la demandada que en aquel momento ya operaba con el nombre de NEGOCIS EL PALMERET, realizó un reconocimiento de deuda de fecha 9/2/2006 por valor de 39.746,75€ que aparece como documento nº 2, fundamentalmente por haber dejado de ingresar las cantidades correspondientes a las compras de billetes y demás que realizaban los clientes.

Que llegado septiembre de 2007 no se había abonado la deuda reconocida por lo que se volvió suscribir un nuevo documento que se acompaña como número tres, poniendo de manifiesto la voluntad de la demandada de rescindir el contrato de franquicia sin perjuicio de abonar las cantidades pendientes de pago es decir no sólo la deuda de 9 de febrero de 2006 sino también las cantidades expedidas que se hubieren efectuado hasta el 30 de septiembre de 2007 de las cuales la actora desconocía los importes.

El 5/9/2007 ambas partes dan por concluido el contrato dejando pendientes de pago una serie de cantidades, por una parte las 39.746,75€ que terminan pagándose mediante cheque bancario de 5/10/2007 y por otro lado el resto de cantidades pendiente de pago y que por el momento se cuantifican hasta el 30/9/2007 en 35.951,71€.

Se redacta una serie de duplicados de la documentación que mensualmente se remitía por los demandados para obtener el cálculo de la cantidad que se debe, el resumen de la liquidación, que conlleva las venta mensuales, los gastos por diversos conceptos y el cálculo de las comisiones. Asimismo se adjunta un resumen total de operaciones del mes. Al hecho quinto se redacta la totalidad de las facturas y documentación que se aportan con la demanda. Al folio 6 vuelta y 7 se establecen los cálculos para llegar a la reclamación de 35.951,71€ que se adeudan y que en la Audiencia Previa, se rebajan a 27.952 ,94, €.

Con expresa oposición de las demandadas en los términos de proponer en primer lugar la falta de legitimación pasiva de Doña Pura basándose fundamentalmente en el hecho de que la otra demandada, que es la sociedad limitada, es la que se subroga en la posición ostentada por doña Pura y por tanto que está fuera del contrato a partir del año 2003. Así como documental sobre la que sustenta, se menciona el contrato de 5/9/2007 en el que actúa doña Pura como administradora y avalista solidaria.

Se manifiesta que la ruptura de los negocios se deriva no por falta de cumplimiento de los pagos por parte de la entidad demandada sino por las irregularidades de la actora que al folio 421 se mencionan, duplicidad manual de expedientes realizadas por la actora, modificación de importes en el liquidaciones a comerciales realizadas por Viajes Amazona, no haber descontado de la liquidación las comisiones que se habían devengado, no haber descontado la liquidación de entregas a cuenta determinados ingresos de transferencias que había sido realizado por la demandada y no descontar en las liquidaciones de determinados viajes que la demandada había ya pagado con antelación.

Se impugnan los documentos presentados por la actora, del 5 al 102, por considerar que ha sido confeccionados posteriormente y de forma unilateral por la propia actora con desconocimiento por parte de la demandada. Del 103 a 178 no acreditan la deuda pues su redacción debía haberse acompañado de las facturas de mayoristas con porcentajes de comisión y extractos bancarios de ingresos pues si no se puede saber de dónde sale su contenido.

Se niega la deuda de cantidad alguna a la actora y se inicia en el folio 422 una relación de los siguientes defectos de la liquidaciones presentadas:1.-en la liquidación de agosto de 2003 se refiere a un expediente que fue anulado y por tanto la deuda hay que restarla acompañándose como documento nº 1 la anulación del viaje.2-el 6/11/2003 se ingresó en la cuenta de Viajes Amazona un cheque por un importe de 1.000€ y no ha sido descontado ( documento numero 3 donde consta el cheque). 3-En la liquidación de agosto 2007 a comerciales se incluye el expediente 7242 que fue anulado ya que el autobús sufrió un accidente hay que descontar la cantidad del mismo (documento número 9 en donde se acredita la cancelación ). 4-que la liquidación de agosto de 2003 se incluye el expediente 2042 y en la liquidación de septiembre 2003 se repite nuevamente dicho expediente cuando esta línea debe ser anulada porque así lo hizo el proveedor, se acompaña documento dos de la factura de proveedor. 5- en la liquidación del mes de agosto del 2003 hay expedientes que no corresponden a la agencia de Alborada pues corresponden al tener el prefijo dos delante a otra oficina diferente. 6-en la liquidación de octubre 2005 existen expedientes repetidos, los números 5152 y 5033 siendo válido únicamente este último como documentos 15 y 16 se acompañan las fichas de ambos expedientes.7-en la liquidación de octubre 2005 esta el expediente 905-45 esta inclusión, como casi todas, las verificadas con el número 905 lo hace de forma unilateral la actora y lo repercute no siendo preciso.8-el 27/12/2006 se pago por parte de la demandada unos talonarios por importe 920€ que no fueron descontados se acompaña como documentos 19,20,21 la documentación correspondiente. 9-en la liquidación de junio de 2007 esta el expediente 7005 que fue prepagado por la demandada y que no fue descontado de las liquidaciones por entregas a cuenta. 10-en la liquidación de octubre de 2004 se incluye un expediente que es el 3884 y que había sido prepagado y que no ha sido descontado, se acompaña documentos 28,29,30.11-en marzo de 2007 se ingresó en una cuenta de la actora un cheque compensado de la demandada y no ha sido descontado, se acompaña documento 31 y 32.12-en la liquidación de diciembre 2006 se incluye el expediente 6613 que es un viaje realizado por la demandada y que fue pagado por ella si bien no se incluye en la liquidación de entregas a cuenta; se acompaña documentos 33 y 34. 13-en la liquidación de junio de 2007 esta el expediente 905-93 que está repetido en la liquidación de julio de 2007 con el número 6998 se acompañan documentos 39,40 y 41.14-en la liquidación de junio de 2005 se incluye por la actora manualmente el expediente 905/38 que está repetido con el expediente 4476 de la liquidación de julio de 2005 documentos 43 y 44. 15-en la liquidación de agosto de 2005 se incluye el expediente 905-42 que está repetido por el número 5004 ( documentos 47,48).16-en la liquidación de septiembre 2007 se incluye el expediente 7446 cuando el mismo fue anulado, se acompaña como documento 51 los justificantes de la anulación.17-con fecha 9/12/2006 se ingresó en la cuenta de la actora un cheque de la demanda y no fue descontado de la liquidación de entregas a cuenta, se acompaña documento 53 el cheque y documento 54 y 55. 18-en la liquidación de agosto de 2007 se incluye el expediente 7390 en ese viaje solamente se facturó 303€ y no 1686€ se acompaña documento 57. 19-El 8 del 11 de 2005 se ingresó un cheque que fue compensado y no fue descontado su importe de la liquidaciones de entrega a cuenta documento 59 cheque y documentos 60 y 61 liquidaciones. 20-en la liquidación de abril de 2005 se incluyen expedientes 905/30 que no son de la agencia de Alborada sino de otra diferente, se acompaña documento 62. 21-en la liquidación de enero de 2007 se incluye el expediente 6673 que no está comisionado, documentos 65 la confirmación del proveedor. 22-en la liquidación de junio de 2007 se incluye el expediente 905-83 que está repetido en la liquidación de 2007 con el número de 6995, documentos 67 y 68. 23- en la liquidación de septiembre 2005 se incluyó los expedientes 905/45 repetido en la liquidación de 2005 con el número 5035 se acompañan documentos 71y 72. 24-en la liquidación de julio de 2007 se incluye la expedientes de 7118 que está repetido con el expediente 905/97 que se incluyen la liquidación de agosto de 2007 documento 64 y 75. 25-En la liquidación de mayo de 2007 se incluye el expediente 905/87 que está comisionado al 8% cuando realmente estaría en el 15,38 documento 80.26-en la liquidación de agosto de 2007 se incluye el expediente 7221 que no está comisionado. 27-la liquidación del mes de abril de 2007 no se descuentan las comisiones devengadas.28-con fecha 2006 determinados clientes entregaron directamente a Viajes Amazona el importe del viaje contratado mediante un pagare, desconociéndose el importe del citado pagaré. 29-con fecha diciembre 2006 o enero 2007 fue preparado un viaje por determinados clientes a través de caja Murcia que no ha sido incluido en la liquidación de entregas a cuenta.Las cantidades a detraer de los solicitado serían 35.306, 30€

Se dicta sentencia con fecha 17/4/2009 en cuyo fallo se desestima íntegramente la demanda con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Se apela la sentencia por la parte actora alegando los siguientes elementos: primera estar de acuerdo con alguno de los párrafos, añadiéndose en este sentido se han aceptado los documentos 1,2,3 y 4 de la demanda básicamente el contrato de reconocimiento de deuda, el contrato de franquicia el posterior reconocimiento de deuda de 5 de septiembre de 2007 lo que conlleva no sólo el establecimiento de como se pagaba, y de hecho, se especifica que a partir de 1 de enero de 2006, tal como se expone en el documento nº 102 de la demanda, se partía de cero pues primero se ha hecho una liquidación de deuda, y ésta había sido abonada.

Señala la apelación que en el documento numero tres, de 5 de septiembre de 2007, se pacta que liquidación sería hasta el 30 de septiembre de 2007 por tanto no se podía cerrar la liquidación de forma automática, pactándose la resolución.

Al folio 717 apartado segundo de la apelación se manifiesta que la documentación que fue impugnada por los demandados ha sido realizada con posterioridad si bien subrayan que no ha cambiado ni el contenido ni el resultado de los documentos.

Se relacionan así en los distintos documentos que del número 5 al número 87 consideran no pueden ser alegados como desconocidos por los demandados por cuanto tienen plena correspondencia con los documentos recepcionados por la demandada, pasándose a relacionar todos estos documentos con el correspondiente desde el 103 hasta 175.

Se señala ya al folio 721 de la apelación que en realidad lo que se está haciendo es una impugnación general de todos los documentos, incluso los propios de la demandada y relacionase al folio 721 párrafo primero de la alegación cuarta de la apelación una serie documentos que son propios de la demandada.

Pasa así a relatar que se impugnan las propias facturas de la entidad demandada y ello no tiene ningún sentido, porque es una de las partes de la cadena de pago es decir cada mes se le entregaba a la demandada un documento de liquidación donde se hacían constar las ventas, los gastos, cálculo de comisiones de ahí la demandada emitió la factura de sus propias comisiones y era abonada, por lo que son actos unilaterales directos y de reconocimiento de la propia demandada. Se señala a partir del folio 723 que tampoco se entiende porque hay una serie de documentos presentados en la contestación que corresponden a los documentos presentados por la demanda, concluyendo en este sentido que el valor probatorio de los documentos de la demanda queda referenciado al coincidir con los documento de la demandada .

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que la sentencia tras establecer en su fundamento jurídico primero las acciones que se ejercitan, dando tratamiento a las excepciones propuestas por la parte demandada que son desestimadas.

Pasa ahora la sentencia a determinar en un primer momento la necesidad de prueba por parte del actor de los hechos constitutivos de reclamación de tal manera que señala la sentencia que para justificar su reclamación la actora acompañó a su demanda prueba documental, documentos que fueron impugnados por la parte demandada, en cuanto a su valor probatorio al considerar que ha sido confeccionados unilateralmente por la parte actora sin conocimiento de la demandada y que además no se acompañan a los mismos los justificantes que corrobora en su propio contenido. Y la Sala considera acertados los argumentos de la sentencia en la interpretación de los resultados, de la prueba propuesta y practicada, y en este sentido debe añadirse que con independencia de la pericia, sobre la que luego se hablará, es la realidad, que la documental que sirve de soporte a la reclamación, se encuentra o redactada por la actora, o reveladora de unas complejísimas relaciones comerciales, cuya naturaleza no solo inclina la necesidad pericial, sino un soporte documental, incuestionable; pues lo cierto es que las relaciones entre las mismas, no solo es de detalle, es decir que cada pequeña operación se encuentra sometida a un complejo sistema de calculo, sino que este incluso puede depender de un proveedor a otro, por lo que puede verse sometida a variaciones que de todo tipo. Esta complejidad y detalle no se ve acompañada de una prueba documental clara, y sobre todo que no pueda cuestionarse por su procedencia, origen y claro esta, resultado. Esta naturaleza hace que la sentencia apelada asigne un escaso valor a la prueba practicada sobre entidades bancarias, e incluso algún proveedor o intermediador en el tráfico de este tipo de actividades, pues su resultado, parcial, sobre una enorme cadena de distintos actos que enlazan a la actora con la demandada, difícilmente habrían de traducirse en determinante.

Se recalca por la sentencia apelada el hecho de que existe cierto grado de similitud entre los documentos aportados, por la actora los documentos aportados por la demandada y los que se aportaron en el propio acto de vista. Y la Sala considera que efectivamente este resultado era más que previsible, pero aquella no retraduce, más que en eso, una similitud marcada en algunos aspectos cuya traducción general de deuda no resulta admisible. Analiza, la sentencia apelada, los documentos aportados por la actora y efectivamente concluye que se trata de documentos unilateralmente emitidos por la parte actora, excepción hecha de las facturas de las comisiones de los demandados.

Señala la sentencia que no se ha aportado una prueba pericial de conformidad con lo dispuesto en artículo 336 , perdiendose el momento procesal para su aportación hecho este que ha sido discutido no solamente en primera instancia sino también en esta apelación. Añadiéndose a su vez que tampoco se ha solicitado designación judicial de perito, cosa que debía haber hecho la propia demanda percatándose de que la reserva del derecho a solicitar una pericial, no es el sistema regulado en nuestra actual legislación para este tipo de prueba. Y la Sala, reproduce lo expuesto en su día en el rollo de apelación, ante la solicitud de esta prueba, por auto de 21/10/2009 en lo que a la practica de esta prueba se refiere, siendo que la mencionada prueba o una posible solicitud de condena a liquidar, debe ser interpretada dentro de la problemática documental apuntada.

Señala la sentencia apelada, sobre la prueba documental aportada y su ratificación por el testigo Sr. Pico básicamente resumida en reconocer dos documentos de los que es difícil extraer datos, el 91y 92; se refiere también a los oficios de viajes Primera Línea, los de Iberoyet sobre el hecho de que una reserva no fue anulada y diversos oficios de caja Madrid o caja Murcia que tampoco informan de los titulares de la cuenta, beneficiarios de las transferencias. Y la Sala, considera que la valoración que se verifica de la prueba practicada resulta correcta y dentro de los parámetros de necesidad probatoria que la posición de las partes reclama, en línea con la doctrina general , baste señalar AP Valencia, Sección 11ª, S de 9 Mar. 2009 "....El análisis probatorio debe partir de la necesaria invocación de las disposiciones contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el inciso anterior...". Siendo así que la consecuencia de lo anterior la sentencia la concluye fundamentalmente en que los documentos, la testifical o los oficios remitidos, no todos contestados, no es suficiente para probar la existencia de la deuda y por tanto se desestima la demanda. Y la Sala considera correcta la conclusión y en su merito confirma la sentencia desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por VIAJES AMAZONA SL contra la sentencia dictada con fecha 17/4/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en Juicio Ordinario 1028/2008 .

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.