Sentencia Civil Nº 102/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 246/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 4 de marzo de 2011.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 126/2007) seguidos a instancia de Da. Antonia , D. Claudio , D. Felicisimo , Da. Encarna , Da. Luisa , D. Javier y D. Norberto , como parte parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz, y asistido por el Letrado D. Arturo Monsalve Díaz, contra la entidad mercantil Thermal Maspalomas, S.A., como parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Da. Inmaculada García Santana y asistida por el Letrado D. Rafael Lis Estévez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el de Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha ................, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la sociedad anónima THERMAL MASPALOMAS, S.L. en la sesión celebrada el día 2 de octubre de 2007 por vulneración de norma imperativa, el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas estimó parcialmente la demanda razonando que "es visto que los acuerdos adoptados en la Junta de 2 de octubre de 2007, aprobados por quien representaba el 2% de las participaciones son nulos por cuanto vulneran lo dispuesto en el artículo 53 de la LSRL , y en este sentido, procede la estimación de la demanda".

Contra dicha sentencia se alza la sociedad THERMAL MASPALOMAS, S.L., cuya administradora es precisamente la única accionista que votó a favor los acuerdos adoptados en dicha Junta, alegando que dado que los actores habían abandonado la Junta cuando la Presidenta (la titular de ese 2% de las acciones que votó a favor) tuvo por constituida la Junta y en ella a sí misma por titular de más de un 50% de las acciones, por lo que la Junta se encontraba bien constituida y si los actores no votaron -pudiendo votar en contra- a su propia desidia se debía, siendo a su juicio exigible que hubieran votado en contra de los acuerdos para ejercitar la acción de nulidad de los mismos.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. Como se razona con total claridad en la sentencia recurrida, Dna. Rosalia , pese a conocer que era titular exclusiva sólo de un 2% de las acciones de THERMAL MASPALOMAS, S.L. y pese a tener total y cabal conocimiento de que no podía ejercer derecho alguno de voto sobre el 82% de las acciones de dicha sociedad que pertenecían presuntamente al patrimonio de la sociedad de gananciales de sus padres (por ser parte en el litigio de partición hereditaria en el que se adoptó el auto nombrando administradores de los bienes de la herencia de su madre -encontrándose además ya fallecido su padre, también parte en ese litigio- y en concreto de las acciones correspondientes al 82% del capital social de la sociedad THERMAL MASPALOMAS, S.L. integrado presuntamente en la sociedad de gananciales de sus difuntos progenitores), convocó como Administradora de la sociedad a la Junta General para la Junta cuyos acuerdos son objeto de esta impugnación,.

En dicha Junta, actuando como Presidenta -y como Secretario su hijo, en representación de las acciones de Dna. Rosalia en la sociedad- DNA. Rosalia se atribuyó y reconoció a sí misma una "mayoría del 57%" conformada por el 2% de que era propietaria desde la fundación de la sociedad (como sus restantes hermanos) manifestando haberle legado el otro 55% su padre. Lo hizo contra lo acordado en el auto designando administradores de la herencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 10 en el procedimiento de partición hereditaria, auto que Dna. Rosalia conocía perfectamente y que se le recordó en la Junta por el socio D. Norberto (folio 39), que le reclamó la exhibición del libro de socios -que DNA. Rosalia , miembro de la Administración de la sociedad de 1999 manifestó que nunca lo ha habido, pese a ser ella responsable de su adecuada llevanza-.

Narra con claridad, además, el Notario que dio fé de la Junta que "por una cuestión de orden el infraescrito Notario advierte de la necesidad de proveer estos nombramientos -Presidente y Secretario de la Junta- y que todavía no está cerrada la cuestión de la lista de asistentes, con las consecuencias que todo ello pudiere tener en orden a la válida constitución de la Junta y en consecuencia a la de los acuerdos que se adopten" y narra igualmente cómo sólo después de que todos los demás socios se ausentan del lugar (quedando sólo DNA. Rosalia y su hijo HECTOR que representaba a DNA. Rosalia y no tiene la condición de accionistas) "Dna. Rosalia decide la continuidad de la Junta con D. Héctor como Secretario, considerándola válidamente constituida y pasando a continuación al examen de los siguientes puntos del orden del día".

En suma, no fue hasta que los demás socios se ausentaron del lugar que Dna. Rosalia acordó en solitario los nombramientos de Presidente y Secretario en su misma persona (puesto que HECTOR la representaba, sin derecho propio) y consideró "válidamente constituida" la Junta, cuando evidentemente no lo estaba. Pero es que aún si se hubiera entendido que estaba válidamente constituida la Junta, lo cierto es que no puede ratificarse en Derecho la decisión de DNA. Rosalia reconociéndose a sí misma la titularidad de nada menos que un 55% más de las acciones y el ejercicio del derecho de voto sobre las mismas cuando conocía perfectamente que esas acciones estaban integradas en un patrimonio universal pendiente de partición y que en el procedimiento seguido para esa partición en el que ella, su padre y todos los herederos de su madre eran parte (de la liquidación de la sociedad de gananciales de su madre con su padre y de la partición de la herencia de su madre) se había designado para administrar al 82% de las acciones de la sociedad a dos de sus hermanos (D. Javier y DNA. Encarna ) y no a ella, quien por tanto sólo podía votar como titular de un 2% de las participaciones sociales, por lo que sólo con un 2% de votos a favor contaban los jurídicamente inexistentes -porque ni siquiera son tales- "acuerdos" que DNA. Rosalia pretendía hacer pasar por tales atribuyéndose a sí misma una mayoría de voto de la que no disponía.

La meridiana claridad de los hechos relatados habría hecho incluso innecesaria la formulación de la demanda (por no haberse adoptado acuerdo alguno, ya que al no haber votado a favor al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social no existía el acuerdo -art. 57 LSRL -) si no fuera porque DNA. Rosalia había creado en la Junta, al reconocerse a sí misma mayor derecho de voto del que le correspondía -cuando ningún acuerdo de la comunidad hereditaria le atribuía la representación de la comunidad-, la "apariencia" de que había votado a favor de los acuerdos un 57% del capital social cuando sólo votó un 2%.

La oposición a la demanda de la sociedad (regida por su administradora, que ha provocado la consiguiente condena en costas) resulta así temeraria, así como el empecinamiento de la Administradora de la sociedad en sostener que existió un acuerdo que nunca llegó a adoptarse, por no haber votado a favor del mismo el porcentaje mínimamente exigido, imperativamente, para que pueda hablarse de acuerdo social. Porque hasta tanto no se proceda a la partición de los bienes de la herencia deben ser tenidos todos los coherederos por cotitulares en mano común del total patrimonio de los dos progenitores de los actores y de la administradora de la demandada, sin que puedan atribuirse parte alguna concreta sobre concretos bienes (respecto a los cuales, además, rige la general presunción de ganancialidad), sin que pueda ejercer el derecho de voto sobre una parte de las acciones de los fallecidos progenitores una sola coheredera con exclusión de los demás.

Por otra parte, y a fin de agotar los razonamientos vertidos en el recurso, de un lado el artículo 117,1 de la LSRL establece que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas (sin exigir requisito o plus alguno a la condición de accionista), y de otro lado no puede desconocerse que en el momento de adopción de todos los acuerdos los recurrentes se encontraban ausentes por lo que ni conocieron el resultado de la votación (aunque pudieran preverlo) ni podían tampoco hacer constar en el acta su oposición a los acuerdos, dejando en todo caso bien claro antes de ausentarse del lugar que se oponían a que Dna. Rosalia pudiera adoptar ningún acuerdo legalmente, a la que sólo reconocían representación del 2% del capital social.

Debe por todo lo expuesto desestimarse el recurso, condenando a la parte recurrente (la sociedad, de la que todos son partícipes pero cuya voluntad ha sido determinada exclusivamente por DNA. Rosalia ) al pago de las costas causadas en la segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC . en relación con el art. 394 de la misma ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de THERMAL MASPALOMAS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario no 126/07, que confirmamos, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.