Sentencia Civil Nº 102/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 270/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00102/2012

Fecha: 21 DE FEBRERO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 270 /2011

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado reconviniente: ÁBSIDE SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA

PROCURADOR:DOLORES MORENO GÓMEZ

Apelado y demandante reconvenido: GESTORA INTEGRALES DE VIVIENDAS PROTEGIDAS, S.L.

PROCURADOR:DªMAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1762/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintiuno de febrero de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1762 /2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 270 /2011 , en los que aparece como parte apelante ABSIDE SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA representado por la procuradora Dª. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ , y como apelado GESTORA INTEGRALES DE VIVIENDAS PROTEGIDAS S.L. representado por la procuradora Dª. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 1762/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 48 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Belén López Castrillo Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid se dictó sentencia con fecha 27 de Julio de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por GESTORAS INTEGRALES DE VIVIENDAS PROTEGIDAS, contra ÁBSIDE SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, debo condenar y condeno a que abone a la actora la suma desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas y, debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por ÁBSIDE SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA absoviendo a la demandante reconvenida de los pedimentos de la demandada reconviniente y expresa imposición a ésta de las costas causadas por la reconvención."

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. MªDolores Moreno Gómez, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de Febrero del año en curso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Ábside Sociedad Cooperativa Limitada alega el incumplimiento esencial de los contratos de prestación de servicios en la dos promociones de Talamanca del Jarama y Ontígola pues en la primera la construcción no estaba terminada al tiempo de presentarse la demanda. Cuando en la audiencia previa se comunicó la concesión de la cédula de habitabilidad el retraso en la construcción era superior a cuatro años desde la fecha de entrega de las viviendas, prevista para Noviembre de 2006.En cuanto a la construcción de viviendas en Ontígola, se encuentra paralizada desde 2005 sin haberse ni siquiera iniciado siendo así que en las dos citadas promociones se estableció la entrega en el indicado mes de Noviembre de 2006. El grave retraso y la paralización de la construcción, en uno y otro caso son responsabilidad de la demandante quien asumió como obligación el asesoramiento, gestión, administración y tramitación para el desarrollo de las promociones hasta la entrega de las viviendas a los cooperativistas, incluída en el ámbito financiero la solicitud y obtención del préstamo hipotecario; retraso y falta de obtención de financiación determinantes del incumplimiento de obligaciones por la gestora que además actuó como promotora al comercializar la venta de viviendas a terceros ajenos. La apelante añade la ausencia de justificación de la cuantía reclamada que considera indebida y queda sin prueba a pesar de la disponibilidad y facilidad probatoria de la actora. Impugnados los justificantes de deuda, sin facturas ni explicación contable, la sentencia adolece de motivación al atribuir certeza a su importe fijado unilateralmente. Cita los documentos aportados y su carencia de valor como prueba, también respecto del cálculo de sus honorarios del 12% de los importes, la discordancia de cantidades y la falta de distinción entre lo que corresponde a la promoción de Talamanca y a la de Ontígola ( art.90 Ley Cooperativas 27/1999 y art. 115 Ley de Cooperativas C.A.M. 4/1999 de 30 Marzo), no presentando la contabilidad independiente de cada una y careciendo de validez el cuadro resumen presentado extemporáneamente. A continuación se refiere a la indebida desestimación de la reconvención porque se reiteran los incumplimientos antes expuestos finalizando el recurso con la cita de jurisprudencia aplicable sobre el art. 217 LEC .

SEGUNDO .- Expuesta la precedente síntesis, la sentencia recurrida destaca dos datos que serían los impeditivos del efecto jurídico pretendido por la actora: el primero, sobre el pretendido incumplimiento de obligaciones respecto de la promoción de Talamanca del Jarama. Ese incumplimiento no sería tal desde el momento en que se ha concedido la cédula de habitabilidad. El segundo, concerniente a la promoción de Ontígola tampoco constituiría incumplimiento de una obligación toda vez que la causa de denegación de la financiación se debió a una modificación unilateral del proyecto por parte de los cooperativistas. Para la recurrente la acumulación del retraso en la entrega de viviendas de la promoción de Talamanca del Jarama es superior a cuatro años. Lo que sucede es que el contrato de 14 de Mayo de 2004 establece en su cláusula SEXTA una duración hasta la terminación de la construcción de las viviendas siendo el objeto el asesoramiento, gestión, administración y tramitación para el desarrollo de la promoción. Dentro de ese objeto (vid. Cláusula PRIMERA) se incluye un Anexo sobre prestación de servicios entre los que se encuentra (4. Ámbito Promotor) la redacción de los contratos de adjudicación de las viviendas. Cuando en la reconvención Ábside alega el incumplimiento esencial, acompaña copia de una denuncia que a su vez hace referencia a un contrato de adjudicación provisional de vivienda que firmó el denunciante con D. Simón (doc. sin numerar a los folios 203-212). Es en esa referencia indirecta donde se cita una fecha de terminación en Noviembre de 2006; pero la realidad es que el contrato no se acompaña. El conocimiento que se tiene de esa fecha es a través del interrogatorio del representante legal de la actora (minuto 11,25 aproximadamente del reloj de grabación del juicio) y del testigo Sr. Alexander en diligencia final (minuto 2,30). Aunque esa fuera la fecha teórica no se sabe nada más del contenido de unos contratos de adjudicación que firmaban los socios con la Cooperativa a tenor de lo que se desprende de esa copia de denuncia. Sin embargo lo que aquí interesa determinar es el ámbito obligacional del contrato de arrendamiento de servicios de 14 de Mayo de 2004. Lo cierto es que en su Anexo se contempla entre los servicios a prestar la redacción de los contratos de adjudicación (4.3) pero no que fuera la Gestora la que tenía que hacer la entrega en una fecha determinada. El contenido de su contrato era de arrendamiento de servicios pero por ejemplo en relación con la EDIFICACION lo que se establecía era el asesoramiento en orden a la contratación de la empresa constructora y redacción o negociación del contrato de ejecución de obra (5.1 y 5.2), seguimiento, control y recepción (5.3 y 5.4). Por lo tanto dentro del ciclo causal sobre posibles retrasos la intervención de la actora queda limitada al contrato de 14 de Mayo de 2004 y no está acreditada su participación contractual en ese incumplimiento de un plazo que no se refleja en el contrato litigioso.

TERCERO .- Por eso, si Gestora no asumió en el contrato de 14 de Mayo de 2004 que sería ella quien tendría que entregar las viviendas en Noviembre de 2006 decae el motivo o hecho impeditivo opuesto por la demandada, del retraso en el cumplimiento de una obligación no prevista en dicho contrato. Concedida la cédula de habitabilidad se entiende cumplida la obligación (vid.7.4 del Anexo del contrato). En cuanto al importe facturado, se aporta como documento nº 4 un cuerpo de 86 páginas de facturas y documentos bancarios sin una mínima explicación contable. Comprende desde una factura 1/05 a la 3/08 y a continuación el doc.5 con dos hojas de asientos y varias facturas. En la 12/07 (f.129) y 6/06 (f.133) se citan como conceptos, trabajos en Talamanca del Jarama. Sus respectivos importes coinciden con los asientos reflejados en los folios 121 y 122 sin IVA y ambas facturas IVA incluído ascienden a 64.390 €. También la factura 4/08 de 7 de Octubre, por importe de 209.479,52 € IVA aparte aparece incluída en ese estado contable como "Construcción Talamanca", cerrándose la segunda hoja (f.122) a fecha 30.5.09 "Pendiente facturar Ontígola". La factura 2/09 que se repite (folios 134 y 135) por 85.585,28 € no aparece recogida en aquellos asientos siendo así que se fecha en 14 de Mayo y el último asiento es como decimos de 30 de ese mes. Por lo tanto como trabajos realizados en Talamanca constan los asientos de las facturas 6/06,12/07 y 4/08 cuyo total importe asciende a 307.386,24 €. Llegados a este punto lo cierto es que sólo la factura 4/08 podría encajar temporalmente en la reclamación porque tras esa remisión que se hace al cuerpo documental 4 y 5 la propia actora dice que Ábside "pactó una serie de servicios ..... que fueron abonados hasta Abril del año 2008 momento en que sin causa dejó de abonar los servicios prestados" aunque posteriormente se niegue tal afirmación. Realmente esa aseveración no puede por menos que excluir toda deuda anterior a esa fecha por más que al contestar a la reconvención de reitere la existencia de la deuda.

CUARTO .- Así las cosas, hay que añadir otros datos incorporados al comentado doc. nº5 que no recogen referencia alguna ni a Talamanca ni Ontígola. Se incorporan una notas manuscritas que carecen de cualquier signo identificativo y tres documentos de Caja Mediterráneo sobre efectos impagados por un total de 31.818,38. El librado sería Ábside. Aparece un vencimiento a 30 de Julio de 2008 pero con esa fecha e importe no consta asiento alguno en el cuadro de cobros y débitos controvertido y que como estado de cuentas y saldo resultante constituye un hecho contable sometido, pues, a un método específico para elaborar la información que en términos cuantitativos permita conocer la realidad económica. En este caso se desconoce esa realidad que derivaría de aquel efecto teniendo en cuenta que al contestarse a la reconvención se reitera el cuadro que venimos comentando. Se dice que los técnicos contables "darán cumplida cuenta de su adecuación a la realidad en el momento procesal oportuno" y sin embargo esa explicación no se alcanza a reserva de la factura 4/08 que sí aparece contrastada en el cuadro de cobros y débitos y corresponde temporalmente al período posterior a Abril de 2008. Gestoras, no obstante, añadió una explicación a esta factura que precisamente se refleja en ese cuadro en el que aparece en la columna IMP. PAGADO la cantidad de 125.400 y subrayada con asterisco otra de 84.079,52 con la anotación "Pacto verbal de quita". No hay sino que dar por cierta la explicación final del punto 3 del RESUMEN presentado por GIV en su escrito de 24 de Junio de 2010 (folios 303-306). Sobre esta cantidad que es la de la repetida factura 4/08 se dice que fue pagada parcialmente por 125.400 € siendo el resto condonado. Por consiguiente, excluídas las facturas a que nos referíamos en el F.J. TERCERO y la actual 4/08 por la explicación transcrita, se está en el caso de considerar falta de prueba la reclamación de cantidades por la promoción de Talamanca del Jarama. La precedente conclusión es consecuencia de la carencia de una sistemática para registrar hechos con trascendencia contable . Para lograr lo que toda contabilidad ha de cumplir: la identidad cuantitativa de un valor, resulta imprescindible disponer de sus instrumentos que no es otra cosa que la información veraz y objetiva. Estos mínimos principios de toda contabilidad han de traducirse en un sistema de registro que utilice los asientos contables como expresión gráfica de un hecho de esta naturaleza con sus correspondientes soportes justificativos. La determinación del cuándo, cómo y por cuánto se contabilizan esas transacciones implica que el denominado "Principio de Registro" aparezca reflejado con nitidez en las citadas transacciones, es decir, el derecho o importe consolidado, extremos que por lo expuesto anteriormente no se dan aquí. El estado de cuentas presentado adolece de rigor técnico contable que permita su determinación exacta y siendo la demandante el "sujeto contable" es el obligado a probar los hechos de esta naturaleza. Podría haberse intentado lo que se denomina una valoración limitada expresión aplicada a las revisiones de auditoría de cuentas pero no se ha hecho así, decayendo el importe reclamado por su insuficiente determinación.

QUINTO .- Por lo que se refiere a la promoción de Ontígola si seguimos el mismo método llegamos a una solución similar. Habría que descontar las facturas anteriores a Abril de 2008, es decir, la nº 11/07 que es la única en que se cita trabajos en Ontígola por importe de 25.862,00 más IVA, total 30.000 €. La razón sería la ya apuntada de que los servicios se fueron pagando hasta aquella fecha conforme se dice en la demanda. Esa es la factura que se acompaña al cuerpo de documentos con el nº 5 pero con ese número de 11/07, fecha 10 de Octubre de 2007 y correspondiendo a Ontígola, no existe asiento alguno. Hay uno en la hoja segunda con ese número e importe pero bajo el título Construcción Talamanca y fecha 10 de Diciembre de 2007. El último concepto es "Pendiente Facturar Ontígola " por 135.000 €. Correspondiendo a dicho epígrafe, el Sr. Genaro , representante de Gestoras reconoció (minuto 15,15 del reloj de grabación del juicio) que ese concepto no está facturado. Este dato cuantitativo es, como los restantes, impugnado en el hecho CUARTO de la contestación y frente al mismo se opuso que la promoción de Ontígola tiene cubiertos las tres primeras obligaciones y más adelante que se deben "para el caso de cancelación del mismo" (el contrato). Con esa base aún sin citar en qué se apoya, hay una cláusula indemnizatoria (SEPTIMA) que establece el equivalente al 50% según el estado de la promoción. Si ello es así estaríamos ante una suma teórica de 270.000 € pero nada se explica al respecto sobre ese montante con lo cual tampoco se justifica.

SEXTO. - Llegados a este punto, la apelante se refiere a la resolución de los contratos conforme se interesó en su reconvención. Se reitera cual fue el sentido desestimatorio de la demanda reconvencional: que no probó el incumplimiento atribuible a GESTORAS. Efectivamente, ya se ha apuntado la falta de incumplimiento en la promoción de Talamanca. En cuanto a la de Ontígola, la sentencia apelada cita el cambio de la construcción de chalets por pisos siendo ésta la causa de denegación de la financiación según el resultado de las pruebas practicadas. Sobre este tema no se opone objeción alguna teniendo en cuenta que la pretensión resolutoria era por incumplimiento esencial de los contratos por GESTORAS. Por lo tanto tendría que haberse enervado el hecho impeditivo y probado por el demandante reconvenido en su contestación a la reconvención. Al no hacerse, decae la pretensión de resolver los contratos a causa de incumplimiento de la contraparte. Bien es cierto que al contestarse a la reconvención no hubo petición expresa de desestimación con lo que aún no estimada la resolución por la repetida causa, ambos litigantes se apartan del negocio jurídico inicialmente suscrito que se extingue por mutuo disenso, extinción que llevaría consigo la necesidad de liquidar la relación preexistente. Ese ha sido el núcleo esencial del pleito y que a falta de convenio expreso al respecto precisaría una liquidación cuyos elementos contables han adolecido de la justificación examinada en esta resolución, procediendo en consecuencia estimar el recurso aunque no en su totalidad porque queda sin desvirtuar la resolución contractual por causa imputable a GESTORAS.

SEPTIMO. - La estimación del recurso en el sentido expresado supone la desestimación de la demanda. No obstante y en materia de costas no puede por menos que ponerse de manifiesto la situación fáctica con importantes dudas a la hora de valorar un estado de liquidación contable entremezclado con las causas de resolución contractual. En atención a la dificultad de encauzar los conceptos, tiempos, origen y situación en las relaciones contractuales examinadas no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia ( art.394 LEC ) y tampoco en esta alzada ( art.398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ábside Sociedad Cooperativa Limitada contra la sentencia de 27 de Julio de 2010 del JPI nº 48 de Madrid dictada en procedimiento 1762/09 revocamos dicha resolución. En su lugar, con desestimación de la demanda formulada por GESTORA INTEGRALES DE VIVIENDAS PROTEGIDAS S.L. absolvemos de su pretensiones a la demandad Ábside Sociedad Cooperativa Limitada. Desestimamos igualmente la reconvención de dicha reconviniente contra la anterior y sin imposición de las costas causadas en la primera instancia ni por la demanda ni por la reconvención y tampoco en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.