Sentencia Civil Nº 102/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 107/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00102/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 107/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL

Juicio Ordinario nº 195/2011

S E N T E N C I A Nº 102

En la ciudad de Teruel, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Señores Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y don Juan Carlos Hernández Alegre, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel en Juicio verbal nº 195/2011 , promovido por LŽEXPRESO COBE, S.L., contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN TERUEL, AVENIDA000 NÚMERO NUM000 .

Han sido pastes en esta alzada: como apelante LŽExpreso Cobe, S.L., representada por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea bajo la dirección letrado de don Esteban Torrijo García; y como apelada la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 número NUM000 , representada por el procurador don Luis Barona Sanchís bajo la dirección letrada de don Miguel Redón Esteban. Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta a instancia de la entidad mercantil LŽExpreso Cobe, S.L. contra la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 número NUM000 , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda, y con expresa condena en costas a la parte actora, con declaración de temeridad a los efectos prevenidos en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma interpusieron recurso de apelación la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en representación de LŽExpreso Cobe, S.L., solicitando una sentencia que, revocando la de primera instancia, dicte una resolución por la que se declare la nulidad o, en su caso, anulabilidad de los acuerdos tomados en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 7 de abril de 2011, en relación a la negativa de la citada comunidad de permitir la instalación de la salida de humos del local de la actora por la fachada lateral (pequeño patio abierto en su lado Este) que recae sobre la calle privada de la propia finca. Y en consecuencia se declare el derecho de la actora a la instalación pretendida de acuerdo al proyecto de instalación aprobado por el Ayuntamiento de Teruel y redactado por el Arquitecto don Víctor . Subsidiariamente, para el caso de no admitirse la impugnación señalada, se declare el derecho de la actora a la instalación de la salida de humos pretendida por el lugar indicado de acuerdo al proyecto de instalación aprobado por el Ayuntamiento de Teruel y redactado por el Arquitecto don Víctor , condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por dicha declaración y a permitir su instalación. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada, tanto las de primera instancia como las de esta alzada."

Comunidad de Propietarios AVENIDA000 número NUM000 se opuso al recurso de apelación formulado y solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO .- Remitidos los autos a esta Audiencia formó el rollo correspondiente y se designó Ponente, dictándose la presente resolución tras la deliberación del Tribunal que fue señalada para el día dieciocho del presente mes de septiembre.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Dos son las acciones ejercitadas por la actora en su demanda que han sido rechazadas por la Magistrado-Juez de instancia: la de impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de la Comunidad de Propietarios demandada de 7 de abril de 2011 por el que se negó la instalación de una chimenea que pretendía la empresa hoy demandante y, con carácter subsidiario, la declaración del derecho de la actora a la colocación de dicha chimenea de salida de humos en la forma que establece la normativa urbanística y exige el Ayuntamiento. Ahora bien, ambas acciones son sustentadas por la figura del abuso del derecho, alegando que ningún perjuicio ocasiona a los vecinos o propietarios del inmueble, que se trata de una instalación necesaria para el ejercicio de su actividad y que ha sido requerida por la autoridad competente, de tal forma que impedir su instalación -añade- conculca el legítimo derecho del propietario de destinar su propiedad al comercio o industria que desee, además de que existen precedentes de otras afecciones realizadas por distintos propietarios del inmueble. Por todo ello interesa la revocación de la resolución de instancia y el dictado de otra por la que se estimen totalmente las pretensiones contenidas en la demanda.

La parte demandada ahora apelada se opone a la demanda y pide en esta alzada la desestimación del recurso interpuesto por entender que no ha existido abuso de derecho en la toma del acuerdo impugnado.

SEGUNDO . Partimos para la resolución del presente recurso de que para la adopción del acuerdo consistente en autorizar la colocación de una chimenea en una de las fachadas del edificio en beneficio de uno de los propietarios se requiere la unanimidad de éstos manifestada en Junta conforme establecen los artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , no habiéndose conseguido dicha unanimidad en la Junta de Propietarios celebrada en fecha 7 de abril de 2011. A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso se somete a la consideración de la Sala si dicho acuerdo fue tomado con manifiesto abuso de derecho y con falta de un interés serio y legítimo, como expone la empresa apelante en su recurso, quien alega error en la valoración de la prueba practicada por parte de la juzgadora de instancia y considera que han quedado acreditados los siguientes extremos: a/ que con la instalación de la chimenea la actora no pretende un cambio de actividad sino el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas por el Ayuntamiento de Teruel a raíz de la denuncia formulada por el Sr. Administrador de la Comunidad, consistentes en la eliminación de la salida de humos a fachada e instalación de una chimenea que cumpla con las Ordenanzas de la edificación vigentes. b/ La colocación de la chimenea no requiere la perforación de la fachada del edificio a la altura del propio local porque la excavación ya está realizada y es precisamente por dicha abertura por donde ahora salen los humos del establecimiento. c/ Que aun cuando es cierto que la instalación afecta a un elemento común como es la fachada, se pretende su colocación por una especie de hendidura de la propia fachada de forma que queda prácticamente oculta, sin que la misma afecte a posibles luces o vistas de los propietarios. Se ha buscado el lugar menos molesto, además de ser el más apto desde el punto de vista técnico. d/ La estética del edificio no quedaría afectada por cuanto ya se observan en la fachadas diversas afecciones como cerramiento de terrazas de forma anárquica con elementos distintos y de color dispar, salidas de tubos de ventilación y chimeneas de calefacción que también perforan la fachada, instalaciones de antenas parabólicas, etc.

Verificado por esta Sala el examen de las actuaciones se concluye que ha quedado acreditado en los autos que la entidad actora pretende la ejecución de una obra que afecta a elementos comunes del edificio donde se encuentra la cafetería de su propiedad modificando su estado, y ha quedado igualmente probado que dicha alteración la pretende en contra de la voluntad del resto de los copropietarios, pues éstos mostraron su expresa oposición a su ejecución en la Junta General Extraordinaria que se celebró en fecha 7 de abril de 2011 y que contenía como orden del día el acuerdo a adoptar con respecto a la solicitud de instalar una chimenea de ventilación salida de humos por parte del local LŽExpresso Cob, S.L. en fachada comunitaria. Pues bien, dado que la Comunidad de Propietarios se limitó a ejercer un derecho que le ampara, ya que el rechazo se ha producido haciendo uso dichos copropietarios del derecho que les otorga la Ley de Propiedad Horizontal en sus artículos 7 siguientes, correspondía a la parte actora evidenciar que con esa decisión la Comunidad de Propietarios actuó con abuso de derecho y que concurren en este caso los requisitos que la doctrina Jurisprudencial ha señalado como precisos para la apreciación de dicha institución, lo cual, como expone acertadamente la sentencia apelada, no ha hecho. El abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, circunstancias no concurrentes en el caso ahora contemplado en el que el ahora recurrente pretende imponer su criterio para ser seguido por los demás copropietarios sin justificación. Y ello por las siguientes consideraciones: La actividad para la que la actora obtuvo licencia de apertura y la que realmente siempre ha ejercido en el local es la de Cafetería y degustación de café, habiéndose acreditado por el documento núm. 3 de los aportados con la demanda que cuando obtuvo la licencia de apertura no existía en el local comercial cocina sino un office para la preparación de batidos, zumos y helados básicamente, de tal forma que la Administración autorizó el inicio de la actividad de chimenea alguna. No aclara la apelante la necesidad de la chimenea cuya colocación pretende pues insiste en que no persigue un cambio de actividad ya que ésta sigue siendo la de "Cafetería y degustación de café", para la que ya obtuvo la correspondiente licencia ambiental de actividad clasificada.

Lo que realmente pretende la parte actora (así se deduce del documento núm. 5 aportado con la demanda) es la modificación de dicha licencia ambiental de actividad a fin de poder utilizar la freidora industrial, el horno y la campana que ha instalado en una cocina ejecutada en el local con posterioridad -no existían al inicio de la actividad- y que requieren para su uso, según las normas urbanísticas, unas medidas correctoras respecto a aquellas para las que obtuvo la autorización inicial. Sin embargo, nada ha dicho sobre este extremo la apelante salvo cuando indica que son unos "elementos bastante obvios en una actividad como la que nos ocupa" dando por hecho la adecuación de su instalación en la cocina obviando que son precisamente "dichos elementos" los que originan los humos molestos y, sobre todo, habiéndolos colocado y empezado a utilizar sabiendo que no contaba con las instalaciones adecuadas para una debida extracción de los humos que provocan, así como que la licencia ambiental que tenía para realizar su actividad no incluía la posibilidad de que salieran humos molestos de su establecimiento al disponer solo de un office para la preparación de batidos, zumos y helados y no cocina.

En atención a lo expuesto, dada la circunstancia de que en el desarrollo de la actividad de cafetería para la que tiene concedida la entidad LŽExpresso Cobe, S.L. la oportuna licencia no figuraba la existencia de cocina en el local y consecuentemente no precisaba chimenea; dado que la cocina fue ejecutada posteriormente colocando en ella elementos que requieren medidas de extracción de humos sabiendo la actora que no disponía de las mismas; y dado que la chimenea no es precisa para la continuación de la actividad para la que obtuvo la pertinente licencia y que ha desarrollado normalmente, es razonable concluir que el acuerdo impugnado no fue adoptado por la Comunidad de Propietarios en Junta Extraordinaria con abuso de derecho; no pudiendo tomarse en consideración la petición formulada por la actora-apelante de que se declare por el tribunal como ajustada a derecho la obra que pretende y a la que, en uso de su legal derecho, se negó la Comunidad de Propietarios, ya que tal pretensión, conforme a lo argumentado, resulta insostenible.

Tampoco puede admitirse que haya existido infracción del artículo 348 del Código Civil , como pretende la recurrente, ya que la propiedad de la actora-apelante ha de coexistir y armonizarse con la correspondiente a la de los demás condueños, lo que lleva consigo limitaciones recíprocas determinadas por la Ley, como permite el mencionado artículo 348.

TERCERO . Por todo ello debe ser confirmada la sentencia apelada previa desestimación del recurso formulado. Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en representación de LŽExpresso Cobe, S.L. contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel en Juicio verbal nº 195/2011 , y, consecuentemente, confirmar íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.