Sentencia Civil Nº 102/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 586/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00102/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 586/ 2011

S E N T E N C I A Nº 102

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a catorce de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000081 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2011, en los que aparece como parte apelante, DIVAL 04, SL, representada por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA y asistida por el Letrado D. PABLO ARTIÑA NO DEL RIO, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE DIVAL 04 SL, representada por la Procuradora Dª. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ y asistida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO y COVICAL 2000 SCL, que no ha comparecido en el recurso, sobre acción rescisoria, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 30 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por la Administración concursal de Dival 04 SL frente Dival 04 SL y Covical 2000 SCL, SE DECLARA la rescisión del acuerdo suscrito el 2-1-09 entre Covical 2000 SCL y Dival O4 SL, siendo procedente la reintegración por Covical del importe de 87.123,66 €, y SE CONDENA a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a Covical a devolver a Dival en concurso el importe de 87.123,66 € más los intereses legales correspondientes desde el requerimiento de 19-6-09.

Las costas se imponen a los aquí codemandados a Dival y Covical"

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por Dival 04, SL, se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día trece, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan todos y cada uno de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- El 2 de enero de 2009 firmaron un contrato VIA TERTIA VALLADOLID SL y COVICAL 2000 SL por el que se acordó que como la primera no podía hacer frente a la terminación total de las obras cuya construcción le habían sido encomendadas, se rescindían los contratos que ligaban a las partes y en concepto de indemnización se establecía que COVICAL 2000 SL se quedaba en su poder 87.123,66 euros que en concepto de retención estaban pendientes de pago. Solicita la Administración Concursal la rescisión de ese acuerdo/convenio y se proceda a la reintegración por Covical 2000 SL, todo ello en virtud de la acción rescisoria del Art. 71 LC .

TERCERO.- La fundamentación jurídica de la acción rescisoria ha quedado perfectamente reflejada en la sentencia de instancia. Fundamentos de la que se hace partícipe plenamente éste Tribunal, queriendo traer como recuerdo nuestro criterio sobre la acción rescisoria que quedó reflejado en nuestras sentencias de 23 marzo y 7 mayo de 2.009 .

El concepto de "perjuicio" no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la "par conditio creditorum". Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales. Esto ocurre, v.gr., en la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o la constitución de garantías reales para garantizar deudas preexistentes.

Este es el criterio que también sostiene la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 , al admitir que junto al perjuicio directo que ocasiona una disminución de patrimonio, (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), existe un perjuicio indirecto derivado de un trato de favor injustificado.

En el mismo sentido podemos citar la SAP Madrid, de 19 de diciembre de 2.008 .

Frente a estos argumentos, el recurrente mantiene que este perjuicio a la "par conditio creditorum" no está contemplado en ninguna de las presunciones iuris et de iure o iuris tamtum que se incluyen en el artículo 71 LC .

Este argumento no puede acogerse, puesto que la existencia de presunciones legales no son óbice para la concurrencia de otros supuestos de perjuicio. La única diferencia consistirá en que esos otros supuestos no podrán beneficiarse de ninguna de indicadas presunciones legalmente establecidas, pero nada impide que pueda acreditarse el perjuicio en cada caso concreto, como ocurre en el de autos.

Por otro lado, el recurrente mantiene que la "par conditio creditorum" únicamente rige una vez declarado el concurso, pero no antes.

Cierto es que este principio es uno de los pilares del concurso, pero sus efectos se extienden a la fase preconcursal a través precisamente de esta acción de rescisión.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias, ya citadas, de la Audiencia de Barcelona de 8 de enero de 2.009 y la de Madrid de 19 de diciembre de 2.008 .

La primera de ellas declara que la acción regulada en el artículo 71 LC , persigue el respeto de la regla del trato paritario de los acreedores en el contexto preconcursal.

La segunda de las resoluciones indicadas señala que esta acción supone una interferencia del derecho concursal en el principio de seguridad del tráfico. Sin embargo, esta afectación es de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso, con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

CUARTO.- Examinado aisladamente el documento hoy impugnado nos puede parecer no sólo normal, sino incluso elogiable, al ver cómo una empresa Dival, que pasa por dificultades económicas al no poder hacer frente a sus obligaciones renuncia a un dinero que le corresponde y que se encontraba retenido.

Pero esa apariencia de buena fe no es más que un espejismo una vez que se conoce en profundidad el contenido de toda la operación que aparece reflejada con suma claridad en la demanda presentada por la Administración Concursal.

Desde el primer momento se ve que la operación se ha preparado con sumo cuidado.

VIA TERTIA VALLADOLID, constituida el día 2 julio 2.004, por acuerdo de la Junta de Socios de 2 diciembre 2.008 cambia su denominación social por la de DIVAL 04 SL.

Con éste cambio no se deterioraba la imagen de la sociedad VIA TERTIA SL, pues se estaba preparando la declaración de concurso que tendría entrada en el juzgado el 30 diciembre 2.008.

Accionistas de la nueva sociedad eran Via Tertia SL (70%), Dehesa del Casar (20 %), y Losa Consulting (10%). Pocos días antes del concurso Via Tertia vendió el 41,30 % del total del capital social de Dival, 04 SL a Pronsa, SL.

La vinculación entre las distintas sociedades es clara Via Tertia SL era dueña del 70% del capital social de la concursada DIVAL 04 SL, que hasta entonces se denominaba Via Tertia Valladolid SL.

Los administradores de la concursada siempre han sido asalariados o han estado estrechamente unidos a Via Tertia SL:

El Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, D. Jon siempre ha sido asalariado de Via Tertia.

D. Luis trabajaba como aparejador de Via Tertia y ha tenido poderes de ella.

D. Nemesio es propietario de Via Tertia, que es dirigida por el Sr. Primitivo y su hijo Romulo ), a quienes pertenece en propiedad Gesdesol Gestión y Consultoría.

D. Jon , Presidente del Consejo de Administarción en Dival 04, apoderado Via Tertia, es también apoderado de Gesdesol.

Todas éstas empresas incluidas Covical 2000 tiene su domicilio en la calle Santiago nº 13, entreplanta izquierda y 1º.

Covical tiene como apoderados a empleados de Via Tertia SL (D. Luis Andrés .

QUINTO.- Llama la atención como expone la Administración que una empresa como VIA TERTIA VALLADOLID (posteriormente Dival 04) dedicada a la construcción no tenga gastos financieros, ni entre sus acreedores se encuentre ningún Banco, ni operación de crédito, descuento, financiación, etc. Por supuesto que es posible la construcción de edificios en éstas condiciones, pero no es normal en ese ámbito.

De la misma forma que también es posible que exista ese entramado de empresas con identidad de personas.

Igual que también es normal que de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad del Art. 1.255 CC las partes puedan celebrar los contratos que tengan por convenientes (nos estamos refiriendo al acuerdo de 2 enero 2.009).

También faculta la ley que las sociedades puedan cambiar su denominación social cuando lo estimen oportuno, así como no pone trabas a que el domicilio de una o varias empresas sea el mismo.

Pero si bien todos éstos hechos aislados son todos normales, el conjunto de todos ellos nos conducen a una conclusión. Se estaba preparando cuidadosamente el concurso de acreedores en beneficio de la propia sociedad y sus componentes y en perjuicio del resto de acreedores.

SEXTO.- Analicemos el contrato cuya rescisión ahora se pide.

Dival 04, SL, renuncia a percibir 87.123,66 euros de la retención que se le ha practicado. Y esa renuncia está basada en una reclamación que previsiblemente se le va a realizar por unos daños que no se conocen. Es decir, ya de antemano sabe que durante los próximos meses se le van a reclamar la realización de unas obras que van a ascender a esa cantidad.

Si la reclamación de los daños hubieran ascendido sólo a 50.000 euros (por ejemplo) habría renunciado prácticamente a otros 50.000 sin ninguna justificación.

Los documentos se firman el 2 de enero de 2.009 por D. Jon , en nombre y representación de Via Tertia Valladolid SL, pero en un momento en el que esa sociedad no existía. En Junta de Socios de 2/12/2008, que se protocolizó el 11/12/2008, cambió su denominación social por DIVAL 04 SL.

Pero con todo hay algo muchísimo más importante. Covical 2000, SL, adeuda a la concursada 1.686.823,85 euros. Esta deuda ha sido la causa fundamental por la que Dival ha tenido que solicitar concurso de acreedores.

Ante dicha situación Dival no realiza acción judicial alguna contra su deudor. Y no sólo nada le reclama, sino que renuncia a 87.123,66 euros .Entendemos que éste hecho es por sí más que elocuente y no necesita de mayores explicaciones.

Por ello está acreditado que con ese acuerdo alcanzado por las demandadas ningún beneficio obtuvo ni Dival 04 ni el resto de los acreedores, pues con él se ha producido un evidente perjuicio al detraerse de la masa una importante cantidad de dinero.

A ello debe añadirse que el contrato se celebró el primer día hábil después de la presentación de la demanda de concurso, y seis días antes de su declaración. Las fechas no son caprichosas, sino que están buscadas y pensadas. Se ocultaba, al menos inicialmente, al juzgado el acuerdo alcanzado. Se solicitaba el auxilio judicial pero al propio tiempo se actuaba a sus espaldas.

Consideran las demandadas que el acuerdo por ellas adoptado es un acto de carácter ordinario. Volvemos nuevamente a mirar a nuestra sentencia 7/5/09 : "Por "actos ordinarios" podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.009 .

El concepto de "normalidad" no puede quedar reducido al de equilibrio en las prestaciones de las partes o al de pago en condiciones de mercado. Antes bien, es necesario analizar el momento y contexto en que se realizan los actos susceptibles de rescisión.

Para ello, debe examinarse la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio.

Y por ello no podemos considerar como normal el acuerdo que ahora se pretende rescindir.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC imponemos las costas a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso presentado por el Procurador D. Javier Gallego Brizuela en nombre y representación de DIVAL 04, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a las apelantes.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.009 , dándosele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION : Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.