Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 786/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00102/2013

S E N T E N C I A nº 102

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló

Dª. María Arántzazu Ortiz González

En Palma de Mallorca, a quince de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente Concursal número 15, en ejercicio de acción rescisoria, del Concurso Ordinario 9/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala número 786/12, entre partes, de una, como demandada apelante, la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA LAFUENTE BALLE; de otra, como parte actora apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, asistida por el Letrado D. JOSÉ ARGÜELLES PINTOS; y de otra como parte demandada apelada, los concursados SMPC S.L., COMERCIAL RAFAEL RIBAS S.L., UTESMA S.L., D. Pio y Dª. Inocencia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOANA SOCÍAS REYNÉS y asistidos por la Letrada Dª. ÁNGELA CARNICERO ALCOVER.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 341 en fecha 17 de septiembre de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la Administración Concursal de SPMC SL, Comercial Rafael Ribas SL, Utesma SL, D. Pio y Dña. Inocencia , contra Banca March SA y SPMC SL, Comercial Rafael Ribas SL, Utesma SL, D. Pio y Dña. Inocencia :

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión y consiguiente ineficacia de las fianzas prestadas por Dña. Inocencia frente a Banca March SA en las pólizas de préstamo siguientes:

a. Nº NUM000 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 20.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y Utesma SL (documento nº2 de la demanda).

b. Nº NUM001 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 20.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y SPMC SL (documento nº3 de la demanda).

c. Nº NUM002 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 21.000€, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y comercial Rafael Ribas SL (documento nº4 de la demanda).

d. Nº NUM003 , a interés variable llamada 'línea ICO-liquidez 2011 tramo B. Sublínea 1', por importe de 26.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, sucrita entre Banco Santander SA y Comercial Rafael Ribas SL (documento nº 5 de la demanda).

b) DEBO DECLARAR Y DECLARO que Dña. Inocencia y D. Pio no vienen obligados a responder de dichas operaciones frente a Banco Santander SA.

c) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

d) Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas'.

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 26 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Dispongo la rectificación del fallo de la sentencia de 17 de septiembre de 2012 , donde acuerda que 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la Administración Concursal de SPMC SL, Comercial Rafael Ribas SL, Utesma SL, D. Pio y Dña. Inocencia , contra Banca March SA y SPMC SL, Comercial Rafael Ribas SL, Utesma SL, D. Pio y Dña. Inocencia :

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión y consiguiente ineficacia de las fianzas prestadas por Dña. Inocencia frente a Banca March SA en las pólizas de préstamo siguientes:

a. Nº NUM000 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 20.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y Utesma SL (documento nº2 de la demanda).

b. Nº NUM001 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 20.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y SPMC SL (documento nº3 de la demanda).

c. Nº NUM002 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 21.000€, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y comercial Rafael Ribas SL (documento nº4 de la demanda).

d. Nº NUM003 , a interés variable llamada 'línea ICO-liquidez 2011 tramo B. Sublínea 1', por importe de 26.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, sucrita entre Banco Santander SA y Comercial Rafael Ribas SL (documento nº 5 de la demanda).

b) DEBO DECLARAR Y DECLARO que Dña. Inocencia y D. Pio no vienen obligados a responder de dichas operaciones frente a Banco Santander SA.

c) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

d) Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas...'.

Debe decir 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la Administración Concursal de SPMC SL, Comercial Rafael Ribas SL, Utesma SL, D. Pio y Dña. Inocencia , contra Banco Santander SA y SPMC SL, Comercial Rafael Ribas SL, Utesma SL, D. Pio y Dña. Inocencia :

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión y consiguiente ineficacia de las fianzas prestadas por Dña. Inocencia frente a Banco Santander SA en las pólizas de préstamo siguientes:

e. Nº NUM000 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 20.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y Utesma SL (documento nº2 de la demanda).

f. Nº NUM001 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 20.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y SPMC SL (documento nº3 de la demanda).

g. Nº NUM002 , a interés fijo 'línea ICO-liquidez 2010', por importe de 21.000€, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, suscrita entre Banco Santander SA y comercial Rafael Ribas SL (documento nº4 de la demanda).

h. Nº NUM003 , a interés variable llamada 'línea ICO-liquidez 2011 tramo B. Sublínea 1', por importe de 26.000 €, con vencimiento el día 19 de diciembre de 2015, sucrita entre Banco Santander SA y Comercial Rafael Ribas SL (documento nº 5 de la demanda). En este caso solo es fiador D. Pio .

b) DEBO DECLARAR Y DECLARO que Dña. Inocencia y D. Pio no vienen obligados a responder de dichas operaciones frente a Banco Santander SA.

c) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

d) Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas...'

SEGUNDO.-La meritada Sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 18 de febrero de 2013, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda, la Administración concursal de D. Pio y de Dª Inocencia solicita la rescisión de fianzas otorgadas por dicho concursado, a favor de las entidades SMPC SL, Comercial Rafael Ribas SL y Utesma SL, -también en situación de concurso y con la misma Administración Concursal- a favor del Banco de Santander en garantía de un contrato de préstamo o pólizas de descuento mercantil otorgado por dicha entidad bancaria a las indicadas sociedades. Se argumenta que las fianzas prestadas en fechas 19.11.2010 y 24.03.2.011, antes del transcurso del plazo de dos años, (ya que el concurso de acordó en auto de 19.01.2012), son disposiciones a título gratuito del artículo 71.2 de la LC ; que ninguna contraprestación obtienen los concursados avalando tales pólizas, y la única beneficiaria es la entidad de crédito y dichos actos comportan un empobrecimiento de dichos dos fiadores en perjuicio de sus acreedores y son actos de disposición a título gratuito, y en su patrimonio no obtienen nada a cambio de verse gravados con los importes antes indicados; en el momento en que prestaron las fianzas, las sociedades afianzadas ya estaban en situación de práctica insolvencia, ya que cayeron en concurso a los pocos meses; refiere el pasivo recogido en el informe obrante en autos; y que el Banco de Santander conocía las dificultades de las empresas prestatarias, ya que con anterioridad no había exigido la fianza de la Sra Segura. Efectúa petición subsidiaria de que se declare dicho acto como perjudicial y a favor de personas especialmente relacionadas con los concursados, conforme al art. 71.3 LC ; y, subsidiariamente, acreditación de la existencia de un perjuicio patrimonial conforme al artículo 71.4 LC .

La representación de las sociedades afianzadas se allanó a la demanda. El Banco de Santander no presentó en tiempo y forma ningún escrito de oposición.

La sentencia de instancia estima la demanda, y como aspectos más relevantes, indica que la clave reside en si existe o no alguna contraprestación a favor de los fiadores a cambio de afianzar con su patrimonio las deudas de tres sociedades, y existiendo vinculación entre todas las concursadas, probar que existe un sacrificio patrimonial que resulte justificado por las circunstancias y que permita sostener la bonanza de la operación en función de los intereses en juego, en beneficio de los acreedores del concurso de dichos fiadores, y la respuesta es negativa, destacando la falta de oposición del Banco de Santander y que los concursados se han allanado.

Dicha resolución ha sido apelada por la representación del Banco de Santander SA en petición de una sentencia desestimatoria. Como argumentos más relevantes refiere que los patrimonios de los fiadores y afianzados se confunden; enerva la gratuidad la circunstancia de que los fiadores tienen la titularidad de todas o casi todas las sociedades afianzadas; los patrimonios de las personas jurídicas y de las sociedades afianzadas constituyen una única personalidad jurídica; 'todo es uno, no hay diferencias entre fiadores y afianzados'; no hay gratuidad, los intereses de las sociedades son los mismos que los intereses de sus dueños; y que en los supuestos de jurisprudencia alegada los afianzados no estaban concursados.

La Administración concursal y la representación de los demandados presentan escrito de oposición en petición de confirmación de la sentencia recurrida. Destacan que la recurrente no se opuso en fase de primera instancia, y que, por ello no puede introducir cuestiones nuevas, y que los fiadores no se han visto beneficiados por hallarse en situación de práctica insolvencia, y recuerdan las peticiones subsidiarias.

SEGUNDO.-En este litigio se aprecia que ninguna parte se ha opuesto en plazo a la demanda de la Administración Concursal, y entre ellas, la representación del Banco de Santander SA, personada en el concurso. Dicha entidad se ha opuesto por primera vez en esta segunda instancia al interponer un recurso de apelación. Ello conllevó que en primera instancia no llegase a celebrarse vista ni se practicase prueba alguna, más allá de la documental adjuntada a la demanda. Consideramos que nos hallamos en una situación equivalente o análoga a una rebeldía, aunque tal parte estuviera personada. Cabe recordar que, como señala el artículo 496 de la LEC , la declaración de rebeldía no será considerada como un allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la Ley disponga lo contrario, lo que equivale a una negación de los mismos. En la STS de 25 de febrero de 1.995 , se señala que, ' si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere'.La STS de 10 de noviembre de 1.990 , establece que, ' la rebeldía del demandado no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso el demandado posteriormente comparecido probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite'. Por tanto, el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y el demandado, si se persona después de la contestación , y por aplicación del principio de preclusión, habrá perdido la oportunidad de levantar las cargas procesales que le afectan, singularmente la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión de la actora; y si en el procedimiento ordinario se persona después de la audiencia previa la de proponer prueba, y si la rebeldía es voluntaria, -como en el supuesto que nos ocupa -, ni siquiera en la segunda instancia. En conclusión, la inactividad de la entidad ahora recurrente es equivalente a una situación en la cual en primera instancia se hubiere limitado a negar los hechos constitutivos de la demanda.

Asimismo, cabe recordar que no es admisible la introducción de hechos nuevos en esta segunda instancia. A tal efecto debemos recordar que según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 21 de abril de 1.992 y la de 1 de febrero de 1.994 , ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur': dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devollutum quantum apellatum', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. Dicho principio es recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo , 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.Entre las últimas, la STS de 21.02.2.012 .

En el caso concreto, consideramos que la parte apelante no introduce hechos nuevos excluyentes, impeditivos o extintivos de la pretensión de la parte actora, sino que se limita a criticar los hechos constitutivos de la pretensión procesal de la contraparte, negando la situación de gratuidad pretendida por la parte actora y la existencia de perjuicio.

TERCERO.-En cuanto a la acción principal ejercitada, conforme al artículo 71.2 LC , dos son los requisitos que debe reunir el acto impugnado para que pueda rescindirse: haber sido realizado en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso y ser perjudicial para la masa activa. El presupuesto objetivo para el ejercicio de las acciones de reintegración (rescisión) es que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa. Quien ejercita la acción, debe probar que los actos realizados por el deudor en el período de sospecha son perjudiciales. La ley concursal facilita esta prueba estableciendo una serie de presunciones de perjuicio patrimonial: presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y presunciones iuris tantum que admiten prueba en contrario. Las presunciones iuris et de iure, se fundamentan en la inexistencia de contraprestación o contrapartida (a título gratuito) y cuyo fundamento está en que existiendo acreedores, no está justificado que se realicen actos de liberalidad.

Como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en Sentencia de 12 de junio de 2006 , para la ineficacia de dichos actos, prescinde el legislador del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera existido intención fraudulenta, pues las acciones rescisorias no tienen otra finalidad que privar de eficacia a negocios validamente celebrados por el deudor en un época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y ya sea por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de sus créditos ( art. 1911 del Código Civil ) ya por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores.

Como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, la clave es determinar si los afianzamientos cuya rescisión se solicita actos gratuitos u onerosos.

En cuanto a la onerosidad de las garantías por deuda ajena -entre las que pudiera hallarse un afianzamiento solidario o un hipotecante no deudor, la STS de 8 de noviembre de 2.012 , indica que ' No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio ya que, junto a actos grosera y evidentemente perjudiciales -algunos objeto de presunción de perjuicio por la norma-, y a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas, la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. De hecho el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, 'no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal )'-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condicio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa.

27. A diferencia del otros ordenamientos, como el italiano,............-, el nuestro guarda silencio sobre esta materia, ya que el artículo 441 del Código de Comercio 'afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario' se refiere a la onerosidad del contrato desconectada de las prestaciones que el acreedor concede o promete al garante o al deudor y a las que en otro caso no se habría obligado.

28. Partiendo de lo expuesto, el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto...............'

En la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2.012 , la de la SAP de Barcelona Sec 15 de 8.01.2.009 , y de Castellón de 2.06.2.011 , entre otras, se declaró que la fianza puede ser objeto de rescisión concursal por la gratuidad del contrato de afianzamiento examinado. Por tanto, La garantía personal sobre el patrimonio del concursado, como han expuesto de forma concorde las sentencias en esta materia, es un acto jurídico rescindible si concurren los presupuesto del art 71 y 72 de LC en cuanto merma la disposición del patrimonio que tendrán los acreedores en beneficio de uno sólo (aquel a cuyo favor se ha constituido la fianza) siempre que en ésta concurran las notas que la ley concursal define para ser objeto de rescisión.

El perjuicio, cuya concurrencia ordinariamente debe ser acreditada por la administración concursal , en ocasiones se presume: sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure) en dos casos que por su propia naturaleza se hace evidente la falta de justificación del sacrificio patrimonial que comportan -actos de disposición a titulo gratuito y pagos anticipados- ( art. 71.2 LC ); o salvo prueba en contrario, en otros dos casos en que se invierte la carga de la prueba del perjuicio, de manera que deberá ser el deudor y/o el adquirente del bien o derecho quienes prueben la ausencia de perjuicio ( art. 71.3 LC ).

Sobre dicho particular, el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2.010 señala que ' el Tribunal debe aplicar una presunción 'iuris et de iure' en que se estima subsumible el caso concreto, sin que la norma establezca una concesión de discrecionalidad al Juzgador para que la aplique o no según criterios determinados o las circunstancias del caso, a ellos debe limitarse el examen de la impugnación, la cual se resume en que cuando se trata de garantía hipotecaria no cabe aplicar automáticamente, como resultaría de la literalidad del precepto, la presunción 'iuris et de iure' y que debe sustituirse por una interpretación que atienda preferentemente a elementos sistemáticos, históricos, sociológicos y, fundamentalmente, teleológicos. En definitiva, lo que se pretende, con base en el análisis de los plurales elementos interpretativos, es que, cuando se trata de examinar el perjuicio, como presupuesto de la acción de reintegración, en el caso de garantías hipotecarias habrá de hacerse un análisis concreto sin aplicación de las presunciones del art. 71.2 LC

El motivo se desestima porque, con independencia de que la argumentación interpretativa de la recurrente no contiene de 'lege data' un soporte consistente, -aunque haya algunas razones-, que permita mantener respecto de las garantías hipotecarias un trato distinto de los restantes actos a que se refiere el apartado 2 del art. 71, y de que la norma de este precepto es clara dado que en los supuestos que prevé presume el perjuicio patrimonial sin admitir prueba en contrario, lo que supone una disposición legal concluyente -en cierta terminología doctrinal una presunción 'iuris et de iure', o presunción impropia-, en cualquier caso el planteamiento del motivo es artificioso.......Sentado que ha habido un acto a título gratuito no es de ver, sea la que sea la postura que se mantenga, como puede resultar excluida la previsión legal; salvo que se estimase que no están comprendidas las hipotecas constituidas a título gratuito, como lo es la constituida en garantía de deuda ajena - hipotecante no deudor-

Lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una 'real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad-. La recurrente señala las ventajas patrimoniales, pero falta un soporte probatorio adecuado en la resolución recurrida'-'En parecidos términos se expresa la STS de 13.12.2.010 .

En la SAP de Asturias de 14 de marzo de 2.012 , se indica que ' la determinación del carácter oneroso o gratuito no tiene porqué aparecer de la pura relación de fianza entre acreedor y fiador sino que en ocasiones podrá venir expresada en el negocio jurídico garantizado o en otras podrá derivarse de la relación previa que ya existía entre el garante y el deudor, lo que exigirá analizar los vínculos de que se trata y el posible flujo de intereses económicos que puedan emanar de esa relación, pues la garantía solo podrá ser calificada como un acto a título gratuito cuando el garante no haya recibido ningún tipo de contraprestación económica ya sea por parte del acreedor o ya lo sea por parte del deudor.'

En la sentencia de esta Sala de 2.11.2.012 , se indicaba que en el ámbito concursal se contemplan con especial desconfianza las operaciones favorecedoras de una persona que tenga una especial relación con el concursado, desconfianza apreciable cuando de un grupo de sociedades se trata ( art. 93.2 LC ), lo que incluso ha llevado al legislador al extremo de prever una presunción de perjuicio en los casos dispositivos a título oneroso realizados entre quiénes se hayan inmersos en este tipo de vinculaciones (art. 71.3º.1º) y a la doctrina a precisar que para negar la gratuidad en dichas operaciones, el aspecto conceptual precisa de mayor justificación, hasta el punto de considerar que hace falta que el garante tenga algún interés económico en la operación, y que como en todos los negocios jurídicos de esa clase, garantía y contraprestación, deben ser congruentes entre sí.

La administración concursal invocó la presunción iure et de iure -que no admite prueba en contrario del perjuicio- por considerar que nos encontramos con actos a título gratuito.

De la relación de hechos probados recogidos en la sentencia de instancia y que no ha sido objeto de impugnación en esta alzada, y que resultan acreditados mediante la prueba documental, se aprecia:

- Que las personas físicas declaradas en concurso voluntario el 19 de enero de 2.012 realizaron con fecha 19.11.2.010 y 24.03.2.011, y, por tanto, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, tres operaciones de afianzamiento a favor de las tres entidades mercantiles también concursadas en este mismo procedimiento: Utesma SL, SPMC SL y Comercial Rafael Ribas SL; y, de igual modo, en fecha 24.03.2.011, acto de afianzamiento a favor de Comercial Rafael Ribas SL.

- D. Pio y Dª Inocencia , son socios mayoritarios de las tres entidades antes referidas. Así, en cuanto a la entidad Utesma SL, son titulares de un 50% de las participaciones cada uno de ellos; en la entidad SPMC SL, el Sr Pio es titular de un 51,40% de las participaciones, y la Sra Inocencia de un 27,40%, correspondiendo el resto, un 20,75% a terceras personas; en la entidad Comercial Rafael Ribas SL, un 30% cada uno de ellos, y el restante 40% de las dos hijas del matrimonio.

- Según se recoge en los informes aportados, la entidad Utesma SL tuvo pérdidas en los ejercicios de 2.010 y 2.011, y las dos restantes sociedades tuvieron beneficios en el año 2.010 y pérdidas en 2.011.

- Según se recoge en los informes el Sr Pio se dedica profesionalmente a la actividad comercial ejercitada mediante las tres sociedades antes reseñadas, y con asignación de una nómina de 1.896,36 euros de la entidad Comercial Ribas SL por su trabajo en el taller y su dedicación a la sociedad, y de 677,43 euros en Utesma SL. La Sra Inocencia , aparte de explotar otro negocio, cuyo proveedor principal es una de las tres entidades, percibe una nómina de 1.803,04 euros de la entidad Comercial Rafael Ribas SL.

- Se sigue en un mismo procedimiento los concursos de las tres personas jurídicas y dos personas físicas antes reseñadas.

Con tales datos, recogidos de los mismos informes aportados por la parte actora, consideramos que no nos hallamos ante actos a título gratuito, y en este aspecto discrepamos de la argumentación de la sentencia de instancia.

En cuanto a una posible confusión total de personalidades y patrimonios entre ambos cónyuges fiadores y las sociedades afianzadas, de las que son mayoritariamente titulares, es de señalar que la normativa vigente no contempla la formación de una sola masa activa y pasiva; por el contrario, existen tantas masas activas y pasivas como concursos declarados, independientes entre sí, con sus respectivas listas de acreedores y los correspondientes inventarios que integran los bienes propiedad de cada uno de los concursados, que no coinciden entre sí. Se trata, formal y sustantivamente, de cinco concursos de deudores distintos, por responder cada uno de ellos a la insolvencia de sujetos jurídicos diferentes, con personalidad jurídica propia y diferenciada, aunque se tramiten en un solo procedimiento concursal. Ciertamente, es relevante la vinculación entre las cinco personas físicas o jurídicas concursadas, pero su personalidad jurídica es distinta, con distintos patrimonios, activo y pasivo.

Es obvio que el importe del préstamo no entró en el patrimonio de los dos concursados personas físicas, sino en el de las tres personas jurídicas de las cuales son socios mayoritarios, también concursadas en el mismo procedimiento, pero este acto no es gratuito, puesto que las dos personas físicas obtuvieron un beneficio, cual es el destino de los aludidos préstamos a sociedades de las que son socios mayoritarios, y de los que han obtenido beneficios, así, ambos han podido percibir una nómina de dos o de una sociedad, tal como antes se ha reseñado, y dos de las sociedades han obtenidos beneficios en el ejercicio del año 2.010. Al obtener liquidez, aunque finalmente fuera insuficiente, ambas personas físicas, han podido obtener beneficios económicos, y, al menos, intentaron obtener financiación sobre sus empresas, en la que ejercen su actividad profesional, parece ser, en mayor grado, el Sr Pio .

Siguiendo el criterio fijado en la STS antes alegada, apreciamos que ante un ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil, como lo son las tres sociedades afianzadas, las garantías prestadas a favor de tales entidades tiene latente un interés económico claramente identificable, cual es el obtener ganancias a través de las sociedades mercantiles de su mayoritaria titularidad. De ello emana el flujo de intereses económicos proveniente de tal relación, y la posibilidad de obtener tales ingresos por medio de la titularidad constituye una previsible contraprestación económica futura a favor de las dos personas físicas concursadas, y ello conlleva que ' ha habido una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' -en que consiste la onerosidad-, y se descarta la hipótesis de un 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad-.Estas ventajas patrimoniales tienen el soporte probatorio documental en el informe de la Administración concursal. Además, a mayor abundamiento, y durante un tiempo ambos concursados han obtenido beneficios patrimoniales indirectos de tales préstamos, como los sueldos antes reseñados y los beneficios en dos de las tres entidades.

Puede suscitar controversia la perspectiva temporal a tener en cuenta para apreciar la gratuidad u onerosidad, y sobre el particular compartimos el criterio seguido por la SAP de Asturias antes indicada, que la concurrencia del perjuicio, y, del mismo modo, una posible gratuidad, ' debe llevarse a cabo desde la perspectiva temporal en que se formalizó el acto impugnado, y no desde la actual en que la situación de insolvencia ya ha sobrevenido, indagando si bajo aquella óptica resultaba justificable el negocio jurídico de que se trata'El afianzamiento podía deparar a ambos fiadores un beneficio en su patrimonio personal, con la financiación de la entidad de la que son socios mayoritarios, siquiera fuera un provecho indirecto con una esperada buena marcha económica de las sociedades de su titularidad, y más en lo que pueden calificarse de empresas familiares. Por tanto, de algún modo, se espera exista una prestación recíproca futura, cual es la consecución de beneficios con la financiación obtenida, y debemos presumir, como indica la recurrente, que a cambio de la prestación de la fianza, sus acciones o intereses económicos en la sociedad deudora aumentan o recuperan valor económico en función de la financiación que se obtiene, del pasivo que desaparece (frente a los proveedores) y de la consiguiente expectativa de viabilidad de la empresa. El hecho de que entre ocho y catorce meses después no se haya obtenido el resultado esperado y no haya podido evitarse el concurso de las tres sociedades, en nada altera la anterior conclusión.

En consecuencia, se estima el motivo de apelación, y el acto se considera oneroso y no gratuito.

CUARTO.-La estimación del motivo del recurso, supone entrar en el examen de las peticiones subsidiarias de la demanda inicial. En primer lugar, la del artículo 71.3 de la LC, a tenor de la cual, ' Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.'

Debemos complementar dicha norma con el artículo 93 de la LC , conforme al cual

1. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural:

1º El cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

2º Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior.

3º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.

2º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.'

Consideramos que no concurre este presunción iuris tantum, por cuanto la acción de reintegración se suscita en el concurso de la persona física y no en el de la persona jurídica, de lo cual resulta que el afianzamiento a una sociedad cuyas participaciones sean de titularidad de la persona física no comporta ningún supuesto de persona especialmente relacionada. No obstante, paradójicamente, el sentido inverso, esto es de una persona jurídica a favor de un socio, sí que lo comporta. Entendemos improcedente una interpretación analógica, pues con la redacción de tal norma, el legislador ha pretendido que no se aplique tal situación cuando el concursado es la persona natural o física.

En consecuencia, no concurre dicha presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial.

QUINTO.-Conforme al artículo 71.4 LC , debemos entrar en el examen de si apreciamos perjuicio patrimonial, sin ninguna presunción a favor de los demandantes, lo que comporta que la carga de su prueba incumbe a la parte actora.

Cuestión esencial es determinar el concepto tan relativo de perjuicio. A tal respecto, en la sentencia de esta Sala de 10.11.2.012 , se indica que en relación con esta concreta acción ejercitada, ' para la ineficacia de dichos actos, prescinde el legislador del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera existido intención fraudulenta, pues las acciones rescisorias no tienen otra finalidad que privar de eficacia a negocios validamente celebrados por el deudor en un época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y ya sea por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de sus créditos ( art. 1911 del Código Civil ) ya por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores......... el concepto de perjuicio es el que mayor problema plantea en el conocimiento de la acciones de reintegración (en el caso rescisión) y que como señala la SAP de Pontevedra de 10 de julio de 2012 , ha sido objeto de diversas interpretaciones por la doctrina y jurisprudencia, que ha avanzado en la precisión del concepto a fin de evitar una excesiva ampliación del mismo. Se considera que para valorar si el acto ha sido o no perjudicial, deben valorarse todas las circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se ha producido o no un sacrificio patrimonial justificado ( STS de 27 de octubre de 2010 ), teniendo en cuenta el momento en que el acto objeto de examen fue realizado, esto es, en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción o se declara el concurso.

La STS 26 de octubre de 2.012 establece que ' El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude.

El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

En el mismo sentido, la STS 8 de noviembre de 2.012 , '23. Partiendo de tal exigencia, la primera de las cuestiones que se plantea en el recurso es decidir qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', a cuyo efecto hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha.

24. La casuística en esta materia es muy amplia y con frecuencia pueden hallarse expresiones, incluso en decisiones judiciales, que permiten equiparar el perjuicio o lesión a una disminución del patrimonio del concursado. Pero, si se analizan con detalle y en el contexto en el que son vertidas, no se encuentra una concepción tan restrictiva de lo que debe entenderse por acto perjudicial para la masa activa en las decisiones de la jurisdicción ni en la doctrina. Dicho de otra forma, los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores).

25. En definitiva el texto de la norma es suficientemente claro y la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado (en este sentido, sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , y 210/2012, de 12 de abril ).'

De tal doctrina jurisprudencial se infiere: A) Que debe estarse a la situación existente en la fecha en que se concedieron las garantías. B) Lo esencial es determinar si existe un 'sacrificio patrimonial injustificado'.

A tal efecto, debemos recordar los hechos antes declarados probados al tratar sobre el aspecto de la gratuidad:

- D. Pio y Dª Inocencia , son socios mayoritarios de las tres entidades antes referidas. Así, en cuanto a la entidad Utesma SL, son titulares de un 50% de las participaciones cada uno de ellos; en la entidad SPMC SL, el Sr Pio es titular de un 51,40% de las participaciones, y la Sra Inocencia de un 27,40%, correspondiendo el resto, un 20,75% a terceras personas; en la entidad Comercial Rafael Ribas SL, un 30% cada uno de ellos, y el restante 40% de las dos hijas del matrimonio.

- Según se recoge en los informes aportados, la entidad Utesma SL tuvo pérdidas en los ejercicios de 2.010 y 2.011, y las dos restantes sociedades tuvieron beneficios en el año 2.010 y pérdidas en 2.011.

- Según se recoge en los informes el Sr Pio se dedica profesionalmente a la actividad comercial ejercitada mediante las tres sociedades antes reseñadas, y con asignación de una nómina de 1.896,36 euros de la entidad Comercial Ribas SL por su trabajo en el taller y su dedicación a la sociedad, y de 677,43 euros en Utesma SL. La Sra Inocencia , aparte de explotar otro negocio, cuyo proveedor principal es una de las tres entidades, percibe una nómina de 1.803,04 euros de la entidad Comercial Rafael Ribas SL.

En el caso concreto, la Sala no aprecia la existencia de perjuicio, pues el préstamo garantizado pretende dotar de liquidez a unas sociedades de propiedad mayoritariamente familiar, y se halla plenamente justificado porque en la fecha en que se realizó se pretendía obtener liquidez o circulante para la persona jurídica, como medio, a su vez, de obtener ingresos superiores para el patrimonio de las personas físicas que son sus socios mayoritarios o exclusivos. La circunstancia de que finalmente no haya cumplido su objetivo es irrelevante, pues debe estarse a las circunstancias existentes cuando se concedieron los préstamos, uno de ellos 15 meses antes de la declaración de concurso, y otro ocho meses antes, y, en todo caso, debemos suponer que el préstamo garantizado contribuyó a incrementar el valor de las participaciones sociales de titularidad de las personas físicas socias de la entidad. Además, les permitió obtener beneficios en dos de las tres sociedades en el ejercicio del año 2.010 y percibir cantidades en concepto de sus labores como administradores. En cuanto a las cantidades tampoco lo podemos considerar como desproporcionado. Por tanto, no nos hallamos ante un supuesto de 'sacrificio patrimonial injustificado' en el sentido expresado por la indicada doctrina jurisprudencial, y concluimos en la inexistencia de perjuicio, lo cual comporta la desestimación de la demanda interpuesta y la estimación del recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, no procede efectuar expresa imposición de las mismas en ninguna de las dos instancias, por el mismo motivo que el atendido en la sentencia de primera instancia, en atención a que se trata de una cuestión jurídica novedosa, y la circunstancia de la falta de oposición de la ahora recurrente en primera instancia.

Al estimarse el recurso deberá ser devuelto el depósito presentado para recurrir.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander SA, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.012 y auto de aclaración de 26 de septiembre de 2.012., dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos de juicio de incidente concursal, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar dicha resolución,y dejarla sin efecto, y, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal, absolviendo a los demandados de la pretensión formulada en la misma.

3) Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.