Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 543/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 1 0 2

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 565/2011

ROLLO DE SALA Nº 543/2012

En Cádiz a 23 de abril de 2013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad PROMOCIONES ARRECIFE 2010 S.L., representada por el Pdor. Sr. Serrano Peña quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Escalante Olmedo.

Ha comparecido en calidad de apelada Ana , representado por la Pdora. Sra. Puelles Valencia quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Puelles Valencia.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 3/septiembre/2012 en el procedimiento civil nº 565/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso deducido por la entidad apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por la Sra. Ana .

Y al respecto deberemos hace la siguiente consideración: Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con todo, debemos ya manifestar que la postura mantenida por este tribunal en supuestos análogos al de autos ha sido la de defender la bondad de la acción de cumplimiento ejercitada por los adquirentes de las viviendas que componían la promoción patrocinada por la actora, sin ser sensibles, por tanto, a los argumentos de ésta para desvincularse de las obligaciones que en su día adquirió. Tales precedentes constan en ya numerosas sentencias dictadas por esta Sección, como son las de 8/noviembre/2011 ( Rollos nº 336 y 365/2011 ), 27/noviembre/2011 ( Rollo nº 327/2011 ), 12/junio/2012 ( Rollo nº 170/2012 ), 23/octubre/2012 ( Rollo nº 347/2012 ) y 8/enero/2013 ( Rollo nº 426/2012 ).

Una última precisión debe hacerse respecto de los efectos que deba tener en la presente litis la anterior sentencia también dictada por esta misma Sección en el Rollo nº 455/2007 de 22/julio/2008 . Sobre la base de que las circunstancias presentes en aquella resolución eran sustancialmente diferentes, no resultan de aplicación los efectos prejudiciales de la cosa juzgada material por cuanto ni se da la identidad de sujetos, ni lo entonces resuelto es antecedente lógico necesario del objeto procesal que se ventila en autos, ambas circunstancias reclamadas por el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es más, hemos tenido en consideración la hipótesis de la aparente justificación del retraso de las obras hasta el año 2006 -opción por la que se decantaba aquella resolución- justamente para llegar a idéntica conclusión confirmatoria de la sentencia dictada en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos que autorizan el recurso. En cumplimiento del plan anunciado, analizaremos el recurso interpuesto por la promotora de la mano de lo ya explicado las referidas resoluciones, en las que también se apoya el Juez a quo en la sentencia recurrida.

Y como ya hemos dicho, insiste la representación letrada de la parte apelante en sus planteamientos de la 1ª Instancia, desplegando su fundamentación a través de cuatro concretos motivos, a saber: (i) existencia de fuerza mayor como causa de justificación del retaso en la ejecución de la obra donde la actora había adquirido una vivienda, derivada de los problemas urbanísticos surgidos con el ayuntamiento de esta ciudad que considera no le eran a ella imputables; (ii) carácter del contrato de compraventa en su día suscrito, que conllevaba la asunción por parte de la compradora de los retrasos que pudiera haber en la conclusión de la obra; (iii) aplicación de la cláusula rebus sic stantibusen razón de la imposibilidad económica de concluir la obra bajo las condiciones de precio en su día pactadas; y (iv), derivado del anterior motivo, la posibilidad de dar por resuelto unilateralmente el contrato originario de compraventa. Pues bien, ninguno de ellos puede ser acogido tampoco en esta alzada.

1. La fuerza mayor como circunstancia exoneradora de la responsabilidad civil de la promotora.El primero de los motivos parte de una circunstancia difícilmente oponible a la compradora cual es la problemática suscitada con el Ayuntamiento a la hora de abordar la ejecución del planeamiento sobre las Unidades de Ejecución sobre las que se actuaba. De entrada convendrá recordar que es al promotor, nunca a quien de él adquiere, a quien incumbe la gestión y obtención de las licencias y autorizaciones propias del proceso constructivo, tal y como establece el art. 10.2,c de la Ley de Ordenación de la Edificación . Tampoco estará de más recordar que en el contrato de compraventa litigioso, la apelante se comprometía a actuar exclusivamente sobre la Unidad de Ejecución EX-Nº 19, sin que se haya explicado con la suficiente claridad de quien fue la iniciativa de agregar la Unidad EX-Nº 20 al proceso de ejecución, creándose así una complejidad en el mismo que a la postre ha provocado la acumulación de importantes retrasos.

En cualquier caso, lo importante es constatar cómo a partir del mes de mayo de 2006, la administración competente aprueba el proyecto simplificado de reparcelación de las referidas Unidades de Ejecución agregadas, siendo así que a partir de tal momento, y ya ' culminado el proceso de gestión', ' el promotor está en condiciones de presentar proyecto para la nueva construcción', como así lo informa el Secretario del Ayuntamiento en el escrito expedido el día 14/febrero/2007. Con todo, la licencia de construcción no se expide, sin que conozca tampoco la causa de tal retraso, hasta noviembre del año 2007, según aparece acreditado documentalmente en autos. Sirva todo lo anterior para admitir, siquiera sea a título de hipótesis -insistimos en que no ha quedado acreditado que el retraso en la citada tramitación urbanística sea solo imputable al Ayuntamiento de Cádiz-, que la promotora no estuvo en condiciones de iniciar la ejecución de la obra hasta el mes de noviembre de 2007.

Partiendo de ese dies a quoy teniendo en cuenta que la demanda rectora de la presente litis se interpone en abril del año 2011, de lo que se trata es de determinar si aquellas circunstancias, cuya real trascendencia en la dinámica contractual se admite a efectos meramente polémicos, justifica el incumplimiento contractual por la vía del art. 1105 del Código Civil . Para ello es esencial determinar cuál fuera el plazo de ejecución de la obra, esto es, de la entrega del inmueble cuya compraventa se había concertado en el año 2002.

Es claro que en el referido contrato quedó diferida la entrega de llaves, como, por lo demás, era evidente, al momento de concesión de la autorización administrativa para la ocupación del inmueble a construir, fijándose desde dicha fecha el plazo de tres meses en la estipulación 8ª. No es esa, sin embargo, la cláusula que ahora interesa. En alguno de los supuestos resueltos en las sentencias antes citadas quedó también pactado que el otorgamiento de la escritura pública, que no se olvide es traditio fictaa los efectos del art. 1462 del Código Civil , se preveía que fuera en febrero de 2004. Ello suponía, dentro de la relativa indeterminación de esta previsión contractual -que nunca puede ser absoluta so pena de violar la norma contenida en el art. 1256 del Código Civil -, que el plazo de ejecución de la obra y de consumación del contrato de compraventa era de unos veinticinco meses. No disponemos de una previsión similar en el contrato ahora litigioso, si bien puede inferirse que sobre aquella época, esto es, febrero de 2004, debía estar finalizada la construcción teniendo en cuenta que era entonces cuando vencían los últimos pagos a cuenta y que en la práctica negocial del ramo de la construcción lo normal es que los mismos se produjeran durante el proceso constructivo.

En cualquier caso, todo ello ha llegado incluso a ser reconocido ordinariamente por la parte apelante al explicar que ' el precio pactado en el momento de firmar el contrato privado de compraventa, lo era en todo caso con la previsión de tener construida la promoción en el año 2004', en lo que a nuestro juicio constituye una tácita admisión del valor normativo de la estipulación que analizamos.

Así las cosas, ya se tome en consideración el mes de mayo de 2006 o el de noviembre de 2007, el citado plazo de construcción y/o entrega se encontraba ampliamente rebasado cuando la demanda se interpone en abril de 2011. Nótese, además, que la obra estaba construida en un 37% según informa la Dirección Facultativa en octubre de 2009, si bien estaba paralizada desde el 13/agosto/2009. Dicho de otro modo, bajo la hipótesis de que la demora en la construcción estuviera justificada por los tan citados problemas administrativos, la resolución de los mismos años antes, situaba a la altura de la presentación de la demanda a la entidad vendedora en una clara posición de incumplimiento de su obligación de entrega del inmueble en su día pactado. Es por ello que la hipotética circunstancia de fuerza mayor careciera de relevancia para valorar adecuadamente el incumplimiento que, sin duda alguna, queda constatado.

2. La influencia de la consideración del contrato litigioso como compraventa de cosa futura.Tras lo expuesto, poca o ninguna relevancia puede tener el motivo 2º de los que fundamentan el recurso. Que estemos ante una compraventa sobre plano de un inmueble en construcción - modalidad de la compraventa de cosa futura- no significa en absoluto que la compradora ' asuma la demora o retraso en la entrega' tal y como se menciona en el recurso. Se llega a afirmar que solo ' una vez construido el inmueble es cuando la compradora podía exigir con todo derecho la entrega del objeto de la compraventa', como si su derecho estuviese sometido a una condición suspensiva.

Tal modo de plantear las cosas, que no tiene refrendo específico alguno en el clausulado del contrato de compraventa en su día suscrito entre las partes, ubica a la compradora en una posición jurídica de una precariedad absoluta y parte de un defectuoso entendimiento de la modalidad contractual que nos ocupa, en cuyo seno sí le es dable a la compradora instar el cumplimiento específico del contrato tal y como se deriva del art. 1450 del Código Civil .

3. La eventual existencia de un supuesto de imposibilidad sobrevenida por motivos económicos: cláusula rebus sic stantibus. A través del tercer motivo, la parte apelante trata de hacer valer las variaciones de las condiciones económicas de la promoción -tras la citada imposibilidad administrativa de abordar la promoción en las fechas pactadas- como constitutivas de un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de su prestación por alteración de la situación fáctica preexistente. A su juicio, las demoras acumuladas han provocado que ' actualmente el coste total del suelo de la promoción, de la gestión, y de la construcción, superan con creces el que se obtendría de la venta de los inmuebles'.

Tal afirmación requiere varios comentarios, pero no estará de más indicar con carácter general que la cláusula rebus sic stantibus-derivada a su vez de la máxima cuyo origen esta en los glosadores ' constractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur'- no aparece recogida expresamente en nuestro ordenamiento. Su finalidad es corregir situaciones de notoria injusticia en supuestos concretos de relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo, caso de alteración de las circunstancias que presidieron su celebración, que se producirían si no se imponen límites o cortapisas a la autonomía de la voluntad en materia contractual, esto es, al ' pacta sunt servanda', que permitan la revisión del contrato en tales supuestos. Es claro que debe interpretarse con extraordinaria cautela por la indudable inseguridad jurídica que en las relaciones contractuales originaría su desmesurada aplicación, y es general opinión doctrinal y jurisprudencial que deben concurrir para su virtualidad los siguientes requisitos: (1) Que el contrato sea de los llamados de tracto sucesivo o referido a un momento futuro; (2) Que el riesgo no haya sido el único y determinante motivo del negocio, es decir, que no tenga éste carácter aleatorio; (3) Que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que, a su vez, provoque una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes; (4) Que la supervivencia de tales circunstancias haya sido imprevisible, careciéndose de otro medio para remediar el perjuicio; (5) Que medie petición al respecto de parte interesada.

Todo ello queda bien explicado y resumido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/noviembre/2009 citada en la sentencia recurrida a cuyo tenor: ' La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 '.

Pues bien, resulta imposible apreciar los citados condicionantes en el supuesto litigioso. Lo primero que llama la atención es la desconexión causal que debe denunciarse ya con rotundidad entre el retraso acumulado por la tramitación administrativa del proyecto y las dificultades económicas que se citan para su conclusión. De haber existido, no se entiende cómo después del año 2007 -recordemos que la licencia de obras data de noviembre de dicho año- se inician efectivamente las obras. De haber hecho tal circunstancia antieconómico el proyecto empresarial de la entidad apelante, mal se explica que acometiera la ejecución de las obras, cuya paralización se produce dos años después. En este sentido, con ser cierto que el contrato de compraventa databa del año 2002, no lo es que la situación económica a considerar sea la existente nueve años después, sino solo tres años antes que es cuando, pese a las demoras acumuladas, se decide el inicio de la obra. Realmente lo único acreditado han sido problemas de financiación que se producen a partir del año 2009 y que en apariencia nada tienen que ver con el citado lapso temporal.

Con todo, lo más relevante será constatar que, frente a lo indicado con expresiva firmeza por la representación letrada de la apelante (' es evidente que el coste de la promoción fijado por la promotora en el momento de iniciar la misma era mucho menor que el que ahora representaría') nada al respecto se ha acreditado. Se llega a citar en el recurso 'los Informes Financieros que se aportan por esta parte', cuando nada al respecto fue incorporado en autos, limitándose la parte a aportar alguna documental que da cuenta del coste de la ejecución de la obra, conforme al contrato de obras suscrito con Goncava S.A., y de las dificultades sobrevenidas de financiación bancaria. Curiosamente se llega al extremo de hacer recaer en la actora la carga de acreditar la viabilidad económica de la promoción (entiende la parte que esa alteración de precios ha quedado probada ' pues de contrario no se aporta documento alguno que pruebe que la promoción es asumible para mi mandante con las condiciones fijadas') desconociendo así las normas sobre distribución de la cara de la prueba establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Más en concreto, antes hemos aludido al incremento, supuestamente sobrevenido, del precio del suelo, de los costes de gestión y de la propia construcción. Nada puede decirse sobre la segunda partida en tanto que la parte ni se ocupa de decir en qué haya consistido la misma. Respecto del suelo, es de indicar que en la escritura pública de 7/junio/2007, en la que se elevaba a público el proyecto de reparcelación, aparecen descritas con sus respectivos títulos de adquisición las dos fincas de la entidad actora afectas al citado proyecto, resultando que en ambos casos traían causa de agregación de registrales anteriores -que, por ello, eran ya del dominio de la apelante- acaecidas e los años 2002 y 2004. Quiere ello decir que no puede ser cierto que los costes de la promoción se vean incrementados por un alza del precio del suelo, que ya era de su dominio mucho antes de que se decidiera a acometer su efectiva ejecución. En lo que hace a los costes de la construcción, nada sabemos sobre eventuales desviaciones sobre las previsiones empresariales iniciales de la actora o de la entidad que le cedió la promoción. Lo único cierto y seguro es que la promoción parece haberse iniciado con relativa normalidad y que cuando se había ejecutado más de una tercera parte del presupuesto, surgieron problemas externos de financiación. Es más, en época de crisis como la que vivimos, los costes de la construcción, en la medida en que su demanda es casi inexistente, han caído de una forma notoria.

Y en absoluto ha quedado acreditado que provoquen una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato o una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes. Lo contrario sería dar carta de naturaleza, por ejemplo, a la pretensión de la actora que estuviera encaminada a reducir el precio pactado porque los actuales precios de mercado son inferiores o porque la financiación hipotecaria de su vivienda sea ahora mucho más dificultosa u onerosa para su economía doméstica. Cumple, sin duda alguna, a la entidad demandada ejecutar las obras a las que se había comprometido, aunque su obstinada renuencia pueda terminar por provocar el efecto por ella pretendido por la vía del art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Ausencia de legitimación de la promotora para instar la resolución contractual en razón de su propio incumplimiento.No hará falta decir que la pretensión resolutoria de la apelante carece de todo apoyo legal. No concurre, desde luego, la alegada imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, la cual, en todo caso y como indica la sentencia del Tribunal Supremo citada, provocaría a lo sumo una modificación del contrato, que no su resolución. Y es absolutamente improcedente la cita del art. 1124 del Código Civil , precepto que faculta para resolver el contrato frente a la parte incumplidora, nunca a ésta.

TERCERO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad PROMOCIONES ARRECIFE 2010 S.L.contra la sentencia de fecha 3/septiembre/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.