Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 649/2011 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000102/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 564 de 2010, Rollo de Sala núm. 649 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santander, seguidos a instancia de D. Jesús Ángel contra La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y núm. NUM001 de la AVENIDA000 de Renedo de Pielagos.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jesús Ángel , representado por el Procurador Sr. Martinez Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Herrero Helguera; y apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 y AVENIDA000 Nº NUM001 de RENEDO DE PIELAGOS, representados por el Procurador Sr. Mateo Perez y defendidos por el Letrado Sr. Alvarez Careaga.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 9 de mayo de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , debo absolver y absuelvo a la demandada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Renedo de Piélagos, representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez, de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda; e imponiendo a la parte actora el abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El recurrente don Jesús Ángel ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se estime íntegramente su demanda, en que solicitaba la declaración de que la conversión de la zona común descrita en la demanda en aparcamiento modifica la configuración y uso de los elementos comunes establecida en el titulo y se condene a la comunidad demandada a devolver ese elemento común a su estado original anterior al asfaltado del mismo, sin repercusión al actor de su coste y con condena en costas a la demandada; la Comunidad de Propietarios se opuso al recurso.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria del recurrente se basa esencialmente en lo que considera un error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia e incorrecta aplicación del derecho, con cita de los arts. 11,1 , 12 y 17.1 LPH , sosteniendo nuevamente que ha habido una alteración del destino conforme a los estatutos del terreno común de constante referencia que no ha sido autorizada mediante acuerdo unánime y es, por tanto, no ajustada a derecho. Pues bien, a efectos de dar cabal respuesta a tales cuestiones debe abordarse en primer lugar la cuestión de hecho y así la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, para lo que este tribunal goza de plena jurisdicción ( art. 456 LEC ), obliga a confirmar la ya efectuada por el juez de instancia y concluir que, como alega la comunidad demandada, nunca existió en el terreno situado al suroeste de los edificios que conforman la comunidad jardín alguno, y si por el contrario que desde el principio se aparcaron coches en dicho terreno; el propio actor afirmó que en ese terreno no había más flores que una rosas plantadas junto al tanque del gas y que el suelo era de guijo, lo que no solo acredita que el terreno era destinado también a esa instalación, sino que no era propiamente un jardín aunque contase con algunas flores, que en juicio el actor manifestó que ocupaban menos del diez por ciento del terreno; y el mismo actor reconoció también que se empezaron a aparcar coches a los cinco o seis años de la construcción - esto es, hacia 1985 o 1986-, si bien los testigos Sres. Felicisimo , Modesto y Carlos Manuel situaron el comienzo del uso como aparcamiento simultaneado con la ocupación de las viviendas tras su entrega por el promotor, afirmando que el suelo de ese terreno era de guijo con un riego asfaltico, lo que corroboran las fotografías antiguas aportadas; también el actor reconoció que el había usado el aparcamiento y que cuando se puso una portilla de acceso, el dispuso de llave de la misma; y el testigo Sr. Bernardo confirmó que con anterioridad al actual asfaltado en el terreno ya había asfalto, que de jardín no había nada salvo 'cuatro flores', porque la zona era de aparcamiento con guijo, y siempre se aparcó en dicho lugar; y, en fin, las pruebas acreditan también que en ese terreno se ha instalado recientemente una ascensor para servicio de uno de los portales que tienen acceso por el mismo, y que la Comunidad, obviamente, durante todos estos años conoció y consintió, como el actor según se ha expuesto, ese uso como aparcamiento, lo que se desprende no solo de su evidencia para todos los propietarios, sino incluso de lo reflejado en algunas actas de la Junta en que se alude a ese uso; siendo de resaltar que frente a todas las prueba indicadas el actor no ha aportado ninguna que contradiga esos hechos, apoyándose únicamente en el contenido del titulo de propiedad horizontal, en los estatutos.

TERCERO: Efectivamente, en la declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal en escritura publica de 9 de Mayo de 1980 se alude al terreno litigioso en diversos puntos como ' zona verde existente en la parte sur-oeste de la finca', ' terreno sobrante d edificación, distando a calle de acceso a la zona verde', 'sobrante de edificación destinada a zona a jardín de uso común', 'terreno destinado a jardín existente en la parte sur-oeste del inmueble, que se destina a disfrute común', pero esto, confrontado con las concretas circunstancias del caso, no permite acoger las pretensiones de la demanda, porque: a) debe hacerse notar que el titulo es contradicho por la realidad, y por mas que describa ese terreno como zona verde o jardín las pruebas acreditan, según se ha razonado, que nunca fue propiamente ni zona verde ni hubo u jardín que pueda ser restituido, de manera que lo solicitado en el segundo punto del suplico de la demanda constituiría en realidad la creación 'ex novo' de un jardín que nunca se construyó, ni fue entregado a los adquirentes ni ha sido destruido por actos de la Comunidad de Propietarios, es decir, no ha habido en la realidad un alteración de uso, ni el asfaltado mas reciente supone otra cosa que una labor de mantenimiento del solado ya existente, sin trasformación ni alteración relevantes.; y b) aun cuando se entienda que el titulo constitutivo expresa el destino de ese terreno en términos vinculantes, no como mera descripción del uso previsto pero no imperativo, al modo en que hoy en día se interpretan otras menciones de los títulos en relación con el destino de los elementos privativos - SSTTS 24 Octubre 2011, 20 Octubre 2008-, no puede soslayarse la conducta de la Comunidad e incluso del actor durante todos estos años, casi 30 al tiempo de la primera reclamación a la Comunidad en el año 2009, consintiendo y autorizando ese uso, en conducta que cuando menos supone la realidad y vigencia durante muchos años de un acuerdo tácito y unánime aprobando dicho uso; ciertamente, no consta ningún acuerdo expreso de modificación del titulo, pero no siempre esto resulta preciso incluso aunque se trate de actos precisados en principio de acuerdo unánime, como es el caso frecuente de obras realizadas por los comuneros sobre elementos comunes, casos en los que la doctrina legal no duda a la hora de considerar existente un consentimiento tácito que impide exigir de buena fe la demolición o reposición de lo indebidamente construido (SSTTSS. 16 Julio 2009, 23 Octubre 2008); lo que resulta de plena aplicación al caso presente en que la propia comunidad y el conjunto de propietarios ha mantenido y aprobado el uso del terreno común como aparcamiento durante tantos años que no puede sino calificase esto como un acto concluyente y evidente de un consentimiento tácito que no puede ser ahora desconocido a pretexto de la redacción literal de los estatutos; como no es admisible, y raya la vulneración de la buena fe que debe presidir el ejercicio de todos los derechos ( art. 7 CC ), que el actor que como todos los demás comuneros ha consentido durante 27 años -adquirió su local en 1982-, ese uso como aparcamiento e incluso lo ha usado y gozado, pretenda ahora en su exclusivo beneficio y frente a la Comunidad reclamar el respeto a aquella literalidad de los estatutos que nunca reflejó la realidad. En definitiva, pese a cuantos se argumenta en el recurso no puede afirmarse la vulneración de los arts. 11,1 , 12 y 17.1 LPH que se citan como infringidos, siendo correcta en derecho al desestimación de la demanda ya acordada en la sentencia recurrida.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer al recurrente las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Ángel contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.