Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 410/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00102/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 410/2012- SENTENCIA NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA -------------------------------------------- En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 521/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 410/2012 , en los que aparece como parte APELANTES/APELADOS: -DÑA. Adelina -(DTE) , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 A Coruña, representada por el Procurador/a Sr/a GRAÍÑO ORDÓÑEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. REGO PÉREZ; y -D.- Carlos Miguel -(DDO), con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM004 , Funeraria Pardo, S.L. A Coruña, representado por el Procurador/a Sr./a GONZÁLEZ GONZÁLEZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a BERMÚDEZ DE CASTRO OLAVIDE; sobre Disolución matrimonio.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 12-Marzo-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Graíño Ordóñez en nombre y representación de Doña Adelina contra Don Carlos Miguel representado por la Procuradora Doña Ángeles González, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Adelina y Don Carlos Miguel , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las ss. medidas: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en esta ciudad, a Don Carlos Miguel , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

2.- En concepto de pensión compensatoria Don Carlos Miguel , abonará a Doña Adelina pro meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 1500 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de Estadística y que tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha de esta sentencia.

3.- En concepto de pensión por alimentos Doña Adelina abonará a Don Carlos Miguel por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el porcentaje de incremento que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud o se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago de los créditos.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dña. Adelina y D. Carlos Miguel , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos al/la Procurador/a Sr/a Graíño Ordóñez y González González.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 18-06- 12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Graíño Ordóñez, en nombre y representación de D/Dª. Adelina , en calidad de apelante/apelada y se tiene por parte al Procurador Sr./a González González, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , en calidad de apelante/apelado. Habiéndose solicitado prueba documental por Dña. Adelina y por D. Carlos Miguel se aportó documentación solicitando su admisión. Por Auto de fecha 6- 7-12 se acuerda admitir el pleito a prueba en esta 2ª instancia, librando el oficio interesado por Dña. Adelina al B. Popular y denegando el resto de los oficios. Se admite la documental aportada como prueba por D. Carlos Miguel , quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 24-10-12 se señaló para votación y fallo el día 26-02-13.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Fueron dos los recursos de apelación articulados el de Dña. Adelina solicitando la adjudicación de la vivienda conyugal y un aumento de la pensión compensatoria que con carácter definitivo y no temporal debe ser fijado, y el de D. Carlos Miguel que solicitó en cambio una rebaja de la pensión compensatoria y un aumento de la pensión alimenticia fijada para dos hijas del matrimonio que viven con el padre.

La sentencia apelada estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.500 ? con carácter temporal, durante 5 años. Constituyen elementos fácticos para la decisión dar por probado que estamos ante un matrimonio de larga duración concretamente desde el 1.III.1981, con tres hijas, una ya con vida independiente en un piso de su abuela paterna cuyo usufructo ostenta esta última. Las otra dos Mª Candela (nacida el NUM005 de 1988) y María (nacida el NUM006 de 1.990) han optado por vivir con su padre, al cual se le ha adjudicado la vivienda conyugal. El matrimonio casado en régimen de sociedad legal de gananciales, tenía la vivienda litigiosa con dos plazas de garaje, y una casa prefabricada.

La esposa invoca la Doctrina del Pleno del T.S. de 5 de septiembre de 2011 (ROJ 6237/2011, recurso Nº 1755/2008 ) para entender que el esposo al tener las hijas la mayoría de edad no es el interés más digno de protección. Sin embargo, desconociéndose exactamente las condiciones y a qué distancia se encuentra la casa prefabricada, la Sala debe ratificar el ponderado criterio de la magistrada de instancia. Pues si bien es cierto ningún alimentista mayor de edad cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del C.C ., tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir, la doctrina sentada por el T.S. se refiere al supuesto en que no se respetase el interés más digno de protección. Tal doctrina se reitera en la sentencia del T.S. de 30 de Marzo de 2012 (recurso Nº 1322/2010, R .O. J. Nº 2159/2012 ) rigiendo no el p1 sino el p3 del art. 96 del C.C .

No se estima en el presente caso que el interés más digno de protección sea el de la esposa, pues dijo vivir con su madre y mientras no se liquide la sociedad legal de gananciales existe otra vivienda del matrimonio.

Por lo demás, nótese que aún siendo hijo único D. Carlos Miguel su madre es usufructuaria de la herencia, desconociéndose si en el momento actual dispone de una vivienda libre que dejarle, lo que dependería además de su sola voluntad.

Pero para no dejar sine díe una adjudicación de un bien ganancial a uno de los cónyuges, se establece que solo hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales el marido que vive con dos de sus hijas en el domicilio que fue conyugal, continúe en el mismo.

SEGUNDO.- Se comparte la valoración probatoria que efectúa la sentencia apelada, en el sentido de que no son creíbles los ingresos que dice percibir D. Carlos Miguel , a la vista de los empleados de la empresa, alquiler de taxi y tanatorio, ganando la esposa antes de ser despedida de la funeraria y cesada del Consejo de Administración 2.200 ?. La fijación de 1.500 ? durante 5 años a la vista de su edad, parece suficiente para que pueda incardinarse en el mundo laboral, máxime teniendo en cuenta que la liquidación del patrimonio ganancial le va a reportar también ingresos.

No puede fijarse una pensión definitiva a la vista del criterio restrictivo del T.S., pero tampoco cabe su reducción.

Ello se enlaza con el recurso de apelación articulado por D. Carlos Miguel , pues no puede desconocerse no solo su dedicación a la familia de su esposa, sino que el divorcio ha supuesto para la misma una pérdida no sólo de su trabajo, sino que por el régimen especial en que se encontraba la imposibilidad de cobrar paro.

La situación económica actual es de una pérdida de ingresos, que no se da en su ex marido. Por ello, siendo los alimentos de dos hijas mayores (una universitaria, y otra opositora) que viven con su padre con más ingresos, no puede pretenderse tampoco incrementar la pensión alimenticia a la madre.

La solución alcanzada por la sentencia apelada parece de todo punto correcta, si bien a fin de evitar cualquier duda interpretativa la adjudicación de la vivienda conyugal se fija con el límite temporal de hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

TERCERO.- La precisión que se efectúa obliga a no hacer una especial imposición de costas al recurso articulado por Doña Adelina ( art. 398 Nº 2 de la L.E.C .), y la desestimación del recurso de D. Carlos Miguel a imponer las costas del recurso articulado al mismo ( art. 398 Nº 1 de la L.E.C .).

Fallo

Confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad de 12.3.2012 , se precisa la misma en que la adjudicación del domicilio familiar al esposo es hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No se hace una especial imposición de costas a Dña. Adelina , a quién se devolverá el depósito constituido.

Las costas del recurso de apelación articulado por D. Carlos Miguel se imponen al mismo, con pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.