Sentencia Civil Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 625/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00102/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 625/12

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 102/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 12 de marzo de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso nº 1/10 -Rollo nº 625/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Natividad , representado por el/la Procurador/a D. Eduardo Pérez Bosch y dirigido por el Letrado Dª Mª Isabel Martínez Martínez, y como demandado D. Porfirio , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Teresa Fontcuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Martínez . En esta alzada actúa como apelante D. Porfirio y como apelado Dª Natividad . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 1/10, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Almudena Cler Guirao, en nombre y representación de Dña. Natividad , contra D. Porfirio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Fontcuberta Hidalgo, y debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por Dña. Natividad y D. Porfirio , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1ª.- La atribución de la guardia y custodia de los tres hijos menores de edad, Sandra, nacida el NUM000 de 1996, Rubén, nacido el NUM001 de 1999 y Fernando, nacido el NUM002 de 2006, a su madre Dña. Natividad , correspondiendo el ejerció conjunto de la patria potestad a ambos progenitores.

2ª.- Procede fijar un régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los tres hijos menores de edad, Sandra, Rubén y Fernando con el progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores de fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares (semana santa, navidad y verano), en atención al calendario lectivo de cada curso escolar, que podrá variar en función de los años y el curso de los menores, correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre.

3ª.- D. Porfirio abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus cuatro hijos la suma de 200 euros por cada uno, Virginia, Sandra, Rubén y Fernando, suma que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación anual que experimente en relación con el IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

4ª.- Procede fijar la atribución de uso del domicilio familiar sito en Ja CALLE000 , número NUM003 de la localidad de Los Alcázares, a Natividad , por ser el domicilio en el vivirán los hijos comunes.

5ª- Queda disuelto el régimen económico matrimonial, debiendo ser abonados los préstamos que pesan sobre la sociedad de gananciales, en un 70% por Porfirio y en un 30% por Natividad . Se atribuye la administración y disposición del vehículo Hyundai, matrícula ....DDG , a Porfirio y del vehículo Fiat Panda matrícula .... NTK a Natividad . Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial.

6ª.- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de Dña. Natividad .

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Porfirio exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Natividad , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 625/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de marzo de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Régimen de visitas.

El primer motivo de impugnación de la sentencia radica en la discrepancia con el régimen de visitas establecido al considerar que el mismo es de imposible cumplimiento al residir y trabajar el padre en Mondragón (Guipúzcoa) y radicar el domicilio familiar en Los Alcázares, lo que implica que se hace necesario una mayor flexibilización de dicho régimen durante los periodos lectivos que permita el contacto del padre con sus hijos al menos una vez cada dos meses, aceptándose el régimen previsto para las vacaciones escolares, teniendo que quedar Sandra, con 17 años, en libertad para poder contactar y visitar a su padre cuando considere conveniente. Entiende además que el régimen es de imposible cumplimiento fuera del domicilio familiar por razones prácticas y económicas, sin que la salida de dicho domicilio por la madre suponga a ésta perjuicio alguno al tener el domicilio de sus padres cerca del hogar familiar.

La sentencia apelada fija un régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los padres, de fines de semana alternos y régimen de vacaciones por mitad, sin tomar en consideración la residencia acreditada del padre en la localidad de Mondragón (Guipúzcoa) y por ello prácticamente de imposible cumplimiento en relación con el régimen ordinario dada la distancia entre dicha localidad y Los Alcázares, lugar de residencia de los menores. Por ello procede estimar este motivo de apelación, en relación al cual la propia apelada reconoce la imposibilidad de cumplimiento, tratando de fijar unos parámetros que atiendan al beneficio de los menores derivado del contacto necesario con su padre y a las propias circunstancias laborales del progenitor, bien entendido que este régimen regirá fundamentalmente con relación a los dos hijos menores del matrimonio, Rubén y Fernando, pues con respecto a Sandra, la misma tiene actualmente 17 años y por ello podrá mantener el contacto y visitar a su padre libremente sin estar sometida a régimen alguno por la cercanía de la misma a la mayoría de edad y la contrastada dificultad, en otros procesos, de imponer a una adolescente de dicha edad el cumplimiento estricto de un régimen de visitas. Para ello habrá que distinguir entre el periodo lectivo y el no lectivo en los siguientes términos:

1.- Periodo lectivo: durante el curso escolar el padre podrá visitar a sus hijos menores de edad como mínimo una vez cada dos meses, en el fin de semana que éste comunique a la madre con quince días de antelación, teniéndolos en su compañía desde el viernes a las 18.00 horas al domingo a las 20.00 horas. Es un régimen mínimo, pudiendo el padre tener a sus hijos en su compañía un fin de semana al mes en el mismo periodo de tiempo, si le resulta posible el desplazamiento a Los Alcázares, debiendo en todo caso comunicar a la madre con quince días de antelación el fin de semana elegido para cumplir el régimen de visitas.

2.- Periodo no lectivo: corresponderá a cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como el mes de julio o agosto en las vacaciones escolares de verano, debiendo de elegir los años impares el padre y los años pares la madre, elección que deberá de ser comunicada al otro progenitor durante el mes de enero del año siguiente, a los efectos de que el padre tenga tiempo suficiente para acomodar sus vacaciones laborales al régimen de visitas en los años en los que corresponda elegir a la madre.

3.- En el caso de que el padre vuelva a residir en Los Alcázares o en localidad próxima, el régimen de visitas se acomodará al régimen ordinario de fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad fijado en la sentencia apelada.

Finalmente, con relación a la cesión de la vivienda familiar durante los periodos de vacaciones que disfrute el apelante con sus hijos que se solicita, debe denegarse la misma, al constar acreditado en las actuaciones que el Sr. Porfirio tiene familiares que residen en Los Alcázares y donde puede quedarse en compañía de sus hijos.

Segundo : Pensión de alimentos para los hijos.

El segundo motivo de apelación es el importe fijado en la sentencia apelada como pensión de alimentos para cada uno de los hijos, solicitando su reducción a 100 € por hijo y mes, pues partiendo de un salario de 1226 € al mes, si se atiende a todos los conceptos económicos que debe abonar tanto por pensión de alimentos como por cargas familiares le quedaría poco menos de 200 € al mes para atender a sus necesidades de habitación y alimento, lo que implica la necesidad de su moderación así como también la de los gastos extraordinarios que deben ser abonados por mitad por cada uno de los cónyuges y no en la proporción que se fija en la sentencia que se recurre.

Hay que partir de un hecho que no es discutido en modo alguno y que no es otro que el importe total de los ingresos del Sr. Porfirio , importe que no es discutido por la parte apelada y que está acreditado por las nóminas aportadas así como la certificación de la empresa para la que actualmente trabaja, lo que supone que tiene unos ingresos mensuales de 1.226,65 € al mes, una vez sumado al sueldo mensual las tres pagas extras que le corresponden. Con esta cantidad tiene que atender a los alimentos de sus hijos, a los gastos extraordinarios que por mitad corresponden, al pago de los préstamos familiares en un porcentaje del 70 % y a atender a sus propias necesidades de vivienda, alimentación, vestido, laborales y de ocio. La sentencia apelada fija una pensión 200 € por hijo (800 € al mes) a la que hay que sumar 157,97 € (70 % del préstamo hipotecario) y 78,54 € (70 % del préstamo personal), lo que supone un total de 1.036,52 € al mes, por lo que para su atención personal le quedarían 190 €, cantidad inferior incluso a la fijada como pensión de alimentos de sus hijos.

A la vista de lo anterior resulta evidente que procede estimar parcialmente este motivo reduciendo la pensión de alimentos por un lado y eliminando el porcentaje superior en el pago de las cargas familiares, de tal manera que se compaginen, con las dificultades inherentes a un salario no muy alto, las necesidades de alimentos de los hijos y del propio progenitor, así como la necesaria contribución de la madre a la atención económica de las necesidades familiares. En atención a estos parámetros procede en primer lugar reducir la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 175 € mensuales por cada hijo, lo que supone un total de 700 € al mes, cantidad ligeramente superior al mínimo vital que esta sección ha venido estableciendo incluso en supuestos en los que no consta actividad laboral del obligado al pago de los alimentos, pero que se considera ajustada al número de hijos así como a los propios ingresos del apelante. Por otro lado, en segundo lugar, se reduce la contribución de las cargas familiares a un pago del 50 % de cada uno de los préstamos por los dos cónyuges, al tratarse de deudas personales de ambos adquiridas durante la vigencia del matrimonio y que por ello ambos deben de responder por igual una vez producida la situación de crisis matrimonial.

Hay que tener en cuenta que con estas dos reducciones el apelante estará obligado a pagar mensualmente por ambos conceptos la cantidad de 868,45 €, restándole para su atención personal la cantidad de 358,20 €, ciertamente escasa, pero que es superior a la que corresponde a la que correspondería a la esposa y los cuatro hijos, pues aceptando una hipotética contribución de la esposa de otros 700 € al mes para los alimentos de los hijos (hipotética en cuanto no se aporta en dinero sino parte a través de la atención al hogar y a los hijos) supondría un total de 1.400 € al mes que divididos entre los cinco miembros de la casa supondría unos gastos de 280 € para atender a las necesidades de cada uno, por lo que a este tribunal le parece equilibrada esta distribución de las consecuencias económicas de la ruptura matrimonial.

Tercero : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio , contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier , en los autos de Juicio nº 1/10, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución y por la presente se acuerda:

1.- Modificar el apartado 2º del fallo, fijando un nuevo régimen de visitasen los siguientes términos:

a.- Periodo lectivo: durante el curso escolar el padre podrá visitar a sus hijos menores de edad como mínimo una vez cada dos meses, en el fin de semana que comunique a la madre con quince días de antelación, teniéndolos en su compañía desde el viernes a las 18.00 horas al domingo a las 20.00 horas. Es un régimen mínimo, pudiendo el padre tener a sus hijos en su compañía un fin de semana al mes en el mismo periodo de tiempo, si le resulta posible el desplazamiento a Los Alcázares, debiendo en todo caso comunicar a la madre con quince días de antelación el fin de semana elegido para cumplir el régimen de visitas.

b.- Periodo no lectivo: corresponderá a cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, así como el mes de julio o agosto en las vacaciones escolares de verano, debiendo de elegir los años impares el padre y los años pares la madre, elección que deberá de ser comunicada al otro progenitor durante el mes de enero del año siguiente, a los efectos de que el padre tenga tiempo suficiente para acomodar sus vacaciones laborales al régimen de visitas en los años en los que corresponda elegir a la madre. Este año 2013 corresponderá al padre la elección de los periodos vacacionales.

c.- En el caso de que el padre vuelva a residir en Los Alcázares o en localidad próxima, el régimen de visitas se acomodará al régimen ordinario de fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad fijado en la sentencia apelada.

d.- Dicho régimen se aplicará a los hijos menores Rubén y Fernando, quedando Sandra liberada del mismo, pudiendo la misma visitar y relacionarse con su padre libremente.

2.- Modificar el apartado 3º de la sentencia, quedando en los siguientes términos:

- D. Porfirio abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus cuatro hijos la suma de 175 euros por cada uno, Virginia, Sandra, Rubén y Fernando, suma que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación anual que experimente en relación con el IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

3.- Modificar el apartado 5º de la sentencia, quedando redactado en los siguientes términos:

- Queda disuelto el régimen económico matrimonial, debiendo ser abonados los préstamos que pesan sobre la sociedad de gananciales, en un 50% por Porfirio y en un 50 % por Natividad . Se atribuye la administración y disposición del vehículo Hyundai, matrícula ....DDG , a Porfirio y del vehículo Fiat Panda matrícula .... NTK a Natividad . Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial.

4.- Confirmar expresamente los apartados 1º, 4º y 6º de la sentencia apelada así como la no condena en costas de la primera instancia.

5.- Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes del pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.