Sentencia Civil Nº 102/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 113/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00102/2014
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 113/2014
NÚMERO 102
En Oviedo, a quince de Abril de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña Paz
Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 113/2014, en autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el
número 723/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo, promovido por la
entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , demandada en primera instancia, contra la entidad SENATI,
S.L. , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Paz Fernández Rivera
González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha veintiocho de Enero de dos mil catorce el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice así: Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, en la representación de autos, contra Banco Popular, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha dos de octubre de 2008 celebrado entre las partes en litigio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, que se concreta en el deber de la demandada de abonar a la actora la suma de diez mil cuatrocientos dieciséis euros con setenta y cinco céntimos de euro (10.416'75 #), más el interés legal desde cada uno de los pagos realizados por la actora, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Abril de dos mil catorce.



TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declaró la nulidad del contrato de permuta de intereses celebrado entre los aquí litigantes con fecha 2 de octubre de 2008 , condenando a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido objeto del citado contrato Razona, en síntesis, que la entidad bancaria no observó los deberes de información que le incumben para con el cliente acerca de la naturaleza y alcance del producto bancario en cuestión, que resultó muy perjudicial para este último, al que generó error en la prestación del consentimiento, que considera esencial y excusable y, por ello, determinante de la nulidad de lo convenido conforme a lo preceptuado en los arts. 1265 , 1266 y concordantes del Código Civil . Y en cuanto a la alegada falta de acción al encontrarse vencido el contrato, invocando la doctrina de los actos propios y la de la convalidación del contrato, la sentencia razona la inaplicación de las mismas tras el análisis de las actuaciones realizadas por el legal representante de la actora que obran en autos.

La entidad bancaria interpuso el presente recurso a fin de lograr la total desestimación de la demanda, reproduciendo los mismos argumentos que en la instancia.

Denuncia, por un lado, error en la valoración de la prueba acerca de la información que ofreció para comercializar el producto; por otro, inadecuada interpretación y aplicación de la doctrina sobre el error en el consentimiento como vicio invalidante, con especial cita de la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2012 (folio 243).Entiende que una adecuada valoración de la prueba y correcta interpretación de la doctrina antes citada aboca a sentar que las cláusulas resultaban claras y comprensibles y que advertían de los riesgos que implicaba la operación, y que en todo caso había de aplicarse la doctrina de los actos propios y de la confirmación del contrato.

La parte apelada interesó la confirmación de la sentencia con imposición de las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Reproduce en esta alzada la recurrente una cuestión jurídica planteada en procesos precedentes, y así el tema ya fue analizado en resoluciones de este Tribunal de 30 de mayo de 2011 (con cita de las de 12 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011), así como las de 24 de septiembre de 2012, 8 de enero y 16 de octubre de 2013, señalando esta última literalmente que : ' No es necesario insistir aquí en la naturaleza y alcance de esta clase de contratos ni en el deber de información que corresponde al Banco, reiteradamente puestos de manifiesto por esta Audiencia Provincial en los numerosos casos similares que vienen planteándose en los últimos años. Baste con dar por reproducidos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia sobre el particular, que se hace eco en ocasiones de los de este Tribunal en igual sentido.

Lo que sí debe destacarse es que el análisis del deber de información y las consecuencias que puede tener en la formación del consentimiento de la otra parte, debe realizarse caso por caso, pues ni todo contrato de permuta de tipos de interés es nulo por si mismo ni toda defectuosa información sobre esos derivados financieros es determinante de error invalidante, que es lo que viene a decir la sentencia de 21 de noviembre de 2012 . De hecho esta misma Sala llegó a soluciones dispares sobre su validez o nulidad a la vista de las concretas circunstancias de cada supuesto enjuiciado.

Por otra parte, no cabe desconocer que aunque es a quien acciona a quien incumbe demostrar la existencia del vicio del consentimiento, cuya apreciación ha de ser restrictiva y cautelosa, esta pauta general debe cohonestarse con las especialidades que concurren en la contratación bancaria dada la posición claramente predominante del Banco respecto del cliente, los deberes de información y transparencia que la legislación impone al primero y la complejidad de los productos objeto de contratación'.

Asimismo, la normativa específicamente aplicable a este tipo de contratos se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que realiza un pormenorizado examen de la normativa denominada MiFid por ser las siglas en inglés de la Directiva 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive) que reseña los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera que ésta ha de procurar antes de la perfección del contrato, principio general que resulta ser una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código civil .

Dicha directiva ya ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que introdujo el actual contenido de los artículos 78 y siguientes de la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores. Y también había de tenerse presente que había entrado en vigor el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de la empresa de servicios de inversión.



TERCERO.- A la vista de la doctrina anteriormente expuesta se ha de analizar, pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada, ha de ser negativa, concluyendo con la Sentencia de instancia que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ), y ello por los siguientes motivos: A).- La demandante, SENATI S.L es una pequeña empresa dedicada desde hacía 10 años a la venta de muebles, siendo su administrador don Justo , que no consta hubiere contratado antes productos financieros complejos, si bien consta que tenía una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos(folios 16 a 18). Asimismo se afirma en el plenario por el director de la sucursal de la entidad demandada que tenía un plan de pensión referenciado a bolsa al ibex 35 y a renta fija y unos fondos de inversión, sin soporte documental alguno.

B).- El producto contratado denominado 'CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES ('IRS') BONIFICADO DOBLE BARRERA' es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos sólo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero.

C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si se le facilitó información o explicación alguna acerca de lo que consistía, y en cuales podían ser los efectos de lo que firmaba. En la prueba de interrogatorio, el administrador de la mercantil demandante, don Justo , negó que se le hubiera facilitado información previa de ningún tipo insistiendo en que lo único que habló con el director de la sucursal del banco popular donde operaba, fue la posibilidad de mejorar los gastos de negociación de efectos sobre la póliza que tenía suscrita el 11 de agosto de 2008, firmando el contrato tras una previa charla de tres minutos. A propósito de ello, ya resulta revelador el testimonio del director de la sucursal del Banco Popular, don Nemesio en el acto del juicio, en el que, manifiesta que el fin del contrato litigioso iba dirigido a cubrir los riesgos de los altos tipos de interés de la póliza de crédito, afirmando ser él quien ofreció al cliente esta alternativa, no siendo específica y concretamente demandada por la actora que lo que solicitaba era 'una mejora'.

En definitiva, la prueba nada aclara sobre la información precontractual que se le dio al cliente, ya que en autos no consta reseña documental alguna de dicha información a la firma, e incluso de las propias declaraciones del empleado de la demandada no resulta claro ni siquiera que tuvieran conversaciones previas sobre el producto ya que nada recuerda y vagamente difiere la explicación de tres minutos al momento de la firma del contrato.

Pero es que además, lo que realmente sucedió es que los intereses descendieron y de ahí, como obra en la documental que se acompañó con la demanda como documentos números 3 al 17 (folios 21 a 37), se produjeron desde el 19 de marzo de 2009 liquidaciones negativas trimestrales por elevados importes que oscilaron, (salvo la primera que ascendió a 287,88 euros), entre los 569 y 759 euros.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto. E igualmente, tampoco se atisba prueba alguna de que se hubiere mantenido con el legal representante de la actora conversaciones previas a la contratación del producto, u otros documentos o folletos explicativos, de modo que se ha de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió para formar correctamente el consentimiento de la actora.

A lo que debe añadirse que tampoco se acredita que el banco hubiera sometido a la demandante a un test de idoneidad, pues también se produjo según se desprende de las declaraciones del empleado de la recurrente un asesoramiento al cliente exigido aquel por virtud de los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero aplicables a la fecha de suscripción del contrato que lo fue el 2 de octubre de 2008.

Sí consta en autos al folio 154, documento acreditativo de haberle realizado al administrador de la actora el test de conveniencia, pero ni siquiera aparece el concreto cuestionario que le fue formulado. Así, de su contenido, puesto en relación con las manifestaciones del director del Banco don Nemesio , la conclusión que se extrae no avala la tesis sostenida por la entidad demandada del nivel en el que califica al legal representante de la demandante, esto es 'cliente con experiencia con productos financieros complejos', pues incluso reconoce ignorar los estudios de don Justo . Como se ha dicho, si se observa, en el referido documento no constan las preguntas que normalmente figuran en el antedicho test, pero es que cuando se le pregunta sobre ello a don Nemesio , contesta que 'no hacían falta preguntas' para a continuación señalar que sí se le hicieron y 'tienen que estar', por lo que de ello es dable concluir que se le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación.

Y, en fin, tampoco cabe olvidar que la fecha en que se suscribió la permuta coincidió con la fuerte caída del euribor, de la que, cuando menos en esas fechas, es presumible que el Banco ya dispusiera de información.



CUARTO.- Por otra parte, esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuya claridad de clausulado invoca la recurrente por cuanto se trataba en realidad de un contrato especulativo, desconectado de aquél al que dice fue anudado.

A propósito de ello, alega el Banco que el error, de existir, sería inexcusable pues las cláusulas del contrato eran claras. Pero respecto de la claridad del clausulado, aparte de que su sola lectura por quien no conoce esta mecánica financiera, no permite llegar a saber cuales son las consecuencias prácticas en las que se va a traducir, debe ponerse en relación con lo ya dicho acerca de los deberes exigibles al banco, en cuyo personal confía el cliente cuando le es ofrecido a la firma, que van mucho más allá de la simple entrega del ejemplar del contrato para su firma en el mismo acto.

En el supuesto concreto resultan reveladoras las manifestaciones del administrador de la demandante y el empleado de la demandada, ya que el primero manifestó que le pusieron a firmar el contrato, recuérdese sin información precontractual y no trataron el asunto mas de tres minutos pues la idea del demandante era la de mejorar los efectos y en esa convicción estampó su firma. El director de la sucursal manifestó que se le explicó el producto en esas conversaciones que se sitúan en el momento de firma del concreto, y los riesgos; sin embargo, cuando se le pregunta sobre si se le expuso a don Justo la mecánica y coste económico de cancelación anticipada sus afirmaciones, tal y como se desprende del visionado del juicio, no resultan tan rotundas.

Por último, habrá de darse aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre la excusabilidad del error que se recoge en el fundamento quinto de la recurrida, también expuesta por esta Sala en ocasiones precedentes, sirva por todas la sentencia de 16 de octubre de 2013 . Y que éste, el error, incide en los elementos esenciales del contrato resulta patente pues afectaba al núcleo de lo que se convenía, a sus condiciones principales, al ser notablemente distinto lo que firmaba (un contrato especulativo, de elevado riesgo, complejo y perjudicial para sus intereses) de lo que se le ofrecía que en definitiva era una mejora de los intereses en la negociación de los efectos.

En este trance conviene traer a colación el contenido de la reciente STS de 20 de Enero de 2014 del pleno, en lo que a propósito del error señala. " Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ", y resulta claro a la vista de las declaraciones de Don Justo y Don Nemesio , que la representación mental de la que deseaba el primero resultaba errónea sobre el objeto del contrato que le ofrecía el director de la sucursal, viciando su consentimiento.

Para concluir el hecho de que la demandante no mostrara disconformidad con la liquidación, procediendo a su abono no es razón suficiente para desvirtuar el error sufrido y no opera efecto convalidatorio alguno del contrato litigioso como pretende la recurrente, amparándose en dos sentencias de esta Sala que dice estudian un supuesto igual al que es objeto de recurso. Debe señalarse que los supuestos contemplados en la sentencia de 18 de febrero de 2013 el demandante había realizado actos tan relevantes e incompatibles con la acción de nulidad y en la de 8 de enero de 2013 se estudia el conocimiento del demandante de la posibilidad de cancelación anticipada y no estima el recurso de la entidad bancaria recurrente, por lo que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado.

Debe traerse a colación a propósito de la convalidación la sentencia de esta sala de 24 de septiembre de 2012 que literalmente señala en su fundamento de derecho cuarto: " En relación con la particular dinámica de los contratos litigiosos, a la que se ha hecho referencia, alega el Banco apelante, como primer motivo del recurso, que se habría producido su confirmación o convalidación, por aplicación de los arts. 1309 y 1311 del Código Civil . El primero establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, y el segundo que esa confirmación podrá ser expresa o tácita, entendiéndose que se da ésta última cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutarse un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo .

No existe en este caso confirmación expresa alguna. Respecto de la tácita cabe tener por acreditado que la demandante fue conocedora del error que había padecido, tras observar como se sucedían las liquidaciones negativas de muy elevado importe. Pero lo que no aparece es que hubiera ejecutado un acto claro, preciso y concluyente, del que 'necesariamente' se deriva la voluntad de renunciar. Lo único que se pone de manifiesto es una cierta dejadez en el ejercicio de los derechos que le asisten, que el ordenamiento jurídico sanciona a través de los institutos de prescripción y de caducidad, inaplicables en este caso al no haber transcurrido el término de 4 años que el art. 1301 establece para el ejercicio de esta clase de acciones. Debe destacarse, en este sentido, que la recurrente anuda esa confirmación no a actos de la actora, sino a los suyos propios de cargarle sucesivamente los adeudos sin que mediara reclamación en contrario. Y esta pasividad del cliente, no acompañada de otros actos, no puede confundirse con su conformidad con tales cargos" .

Aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado se colige que el demandante, desde el primer momento mostró su disconformidad con las liquidaciones negativas y así lo manifestó en el acto del juicio que señaló se dirigió a la 'regional', pues no era eso lo que el había pretendido con la idea de mejorar los efectos, y ello debe ser puesto en relación con la reclamación de fecha 22 de diciembre de 2011 que obra como documento nº 19 (folio 39), en el que el demandante se dirige a la entidad demandada exigiendo explicaciones y la anulación de todas las liquidaciones. Actitud ésta que no se puede contemplar como pasiva, máxime cuando en el acto del juicio manifestó que le avanzaron en la regional el coste de la cancelación, (entre 4000 y 5000 euros) que no podía permitirse, todo lo cual conduce a descartar conducta alguna que permita invocar la doctrina de los autos propios inferir la convalidación del contrato, razones todas ellas que obligan a confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 nº 1 en relación con el artículo 394 nº 1 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo, en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 723/2013, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.