Sentencia Civil Nº 102/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 806/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE COÍN
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 38/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 806/12
SENTENCIA N.º 102/14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ.
Magistradas:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.
D.ª NURIA A. ORELLANA CANO.
En la ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 38/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
DOS DE COÍN, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Hugo ,
representado en el recurso por la Procuradora D.ª Rocío de Jesús Morales Carrillo y defendido por la Letrada
D.ª Marta González Pérez, contra D.ª Tomasa , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Rosa
María Mateo Crossa y defendida por el Letrado D. Joaquín Galán Castillo; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en
el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 38/11 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Enríquez Villalobos, en nombre y representación de D. Hugo , habrá de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho primero que se da por reproducido, fijándose una pensión de alimentos a favor de la hija, y a cargo del padre, en la cantidad de 225 euros mensuales; sin hacer especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes .'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por D. Hugo frente a D.ª Tomasa , y en virtud de ello desestima la pretensión relativa al cambio de guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes que la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo atribuyó a la madre, y estima la relativa a la reducción de la cuantía alimenticia establecida en favor de la menor, reduciéndola , de los 300 euros mensuales establecidos en la Sentencia de divorcio, a la suma de 225 euros mensuales, y ello sin especial imposición de las costas procesales devengadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el actor a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Circunscribe el actor apelante el recurso al pronunciamiento que acuerda reducir la cuantía de la pensión alimenticia acordada de mutuo acuerdo en convenio regulador de 8 de marzo de 2007, que aprobó la Sentencia de divorcio, a la suma de 225 euros al mes al considerar que esa reducción no es proporcionada a su capacidad económica actual, que se limita a la ayuda de 426 euros mensuales, más unos 20 ó 50 euros mensuales que le reportan los trabajos esporádicos que realiza una o dos veces al mes, y que por ello resulta más ajustada a esa capacidad económica , la suma de 150 euros mensuales que como modificación provisional se acordó en el Auto de 22 de septiembre de 2011 , recaído en la pieza de medidas provisionales coetáneas a la demanda rectora de la presente litis, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia, pretensión revocatoria esta a la que se han opuesto tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal. El recurso deber ser rechazado en la medida que solo la prohibición de la reformatio in peius impide a la Sala la modificación acordada en la Sentencia de instancia, por cuanto que exigiendo toda modificación que la alteración de circunstancias sea sustancial, es decir, de notoria entidad, es lo cierto que el hoy apelante no ha logrado acreditar cumplidamente, y al mismo incumbía ex artículo 217 de la LEC , que su capacidad económica se haya alterado sustancialmente hasta el punto de no poder hacer frente sino a los 150 euros mensuales por el pretendidos, y ello por cuanto que, como bien manifiesta la parte apelada y el Ministerio Fiscal, no solo consta que el obligado nunca ha cumplido la obligación alimenticia pactada a favor de su hija y aprobada judicialmente, sino que también el mismo tiene reconocido que realiza trabajos esporádicos mensuales, aunque sin estar dado de alta, y aunque alega que solo le reportan 20 o 50 euros mensuales lo cierto es que no ha acreditado, cumplidamente, cuál sea el importe real de esos ingresos procedentes de los trabajos que realiza sin figurar de alta, ingresos que ciertamente cabe presumir superiores a los que alega, pues de otra forma no se explica la Sala que solo con la ayuda de 426 euros que percibe, pueda atender al pago de las cuotas hipotecarias correspondientes al estudio que reconoció haber adquirido tras la firma del convenio regulado, no constando que dicha carga hipotecaria se haya dejado de abonar, y, además de ello, a su propia manutención y gastos derivados de la vivienda, circunstancias estas que permiten presumir, sin dificultad alguna, que sus ingresos mensuales son superiores a los que manifiesta, y desde luego suficientes en orden a satisfacer los alimentos fijados en la Sentencia a favor de su hija, siendo prueba evidente de lo expuesto el hecho de haber pretendido en la demanda rectora de la litis que nos ocupa la custodia de la menor, lo cual es inconcebible , de ser cierta la situación económica que manifiesta tener, siendo de señalar, por último, que el hecho de que provisionalmente, en tanto se tramitaba este procedimiento, se estableciese la cuantía alimenticia que debía satisfacer el hoy recurrente en favor de su menor hija en la cantidad de 150 euros mensuales , no impide que la Sentencia definitiva, tras la práctica de las pruebas correspondientes, establezca con carácter definitivo una cuantía alimenticia distinta de la que se estableció con carácter provisional, en atención al resultado de las pruebas practicadas, pruebas que en el caso de autos permiten rechazar la cuantía alimenticia pretendida por el recurrente, que se fijó con carácter provisional, para establecerla como definitiva, mas cuando la cuantía en cuestión es de las que esta Sala viene considerando como de mínimo vital para los supuestos de total carencia de ingresos y recursos del obligado, que no es el caso, en el que, insistimos, solo la prohibición de la reformatio in peius impide a la Sala la desestimación íntegra de la demanda de modificación, por todo lo cual, en definitiva, se ha de desestimar el recurso y, en consecuencia, mantener el pronunciamiento objeto de apelación.



TERCERO .- De conformidad con los artículos 398.1 y 394 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de sin impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hugo frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín , en los autos de Modificación de Medidas N.º 38/11, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , el pago de las costas procesales devengadas en este alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/