Sentencia Civil Nº 102/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 334/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00102/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 334/14
Proc. Origen: Juicio Verbal Civil nº 207/13
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Noia
Deliberación el día: 18 de febrero 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 102/2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
JUAN CAMARA RUIZ
En A CORUÑA, a diecinueve de marzo de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 334/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Noia, en Juicio Verbal Civil núm. 207/13, sobre 'Declarativo-Posesión', siendo
la cuantía del procedimiento 4.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Tamara Zaira
,
representada por el/la Procurador/a Sr/a. Del Río Sánchez; como APELADOS: DOÑA Angelica Gloria y
Justo Teofilo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Uzal.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON
MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia, con fecha 23 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Salmonte Rosendo quien actúa en nombre y representación de D. Justo Teofilo y Dª Angelica Gloria , contra DOÑA Tamara Zaira y debo estimar la acción de retener la posesión sobre el muro descrito en la demanda a favor de los actores y en beneficio del resto de comuneros del DIRECCION000 y condeno a la parte demandada a reintegrar en la citada posesión a los actores y al resto de los comuneros y a abstenerse de la realización de cualquier acto perturbador, y en concreto, a devolver el muro derribado a su estado anterior a su costas.

Con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- LA Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Noia, de fecha 23 de enero de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Justo Teofilo y Dª Angelica Gloria contra Dª Tamara Zaira y la estimación de la acción de retener las posesión sobre el muro descrito en la demanda a favor de los actores y en beneficio del resto de comuneros del DIRECCION000 , condenando a la parte demandada a reintegrar en la citada posesión a los actores y al resto de los comuneros y a abstenerse de la realización de cualquier acto perturbador y, en concreto, a devolver el muro derribado a su estado anterior a su costa; con expresa condena en costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Petitum de la demanda. El actor en este procedimiento, D. Justo Teofilo Y Dª. Angelica Gloria , que actúan en su propio nombre y en beneficio de todos los comuneros del DIRECCION000 , ejercitan acción de recobrar la posesión, o subsidiariamente retener la posesión sobre el muro medianero del Agra do Guindaste, en donde se integran las fincas de la parte actora. Alega la parte demandante que la demandada derribó parte del muro medianero de esta Agra que linda con su finca, realizando una apertura hacia ella, y utilizando parte de las piedras retiradas del citado muro dentro de su finca haciendo una rampa de acceso hacia su terreno '.

'Segundo.- Contestación. La parte demandada, niegan los hechos fundamentadores de la demanda al señalar que la finca de la demanda linda con camino público siendo el muro litigioso el elemento de cierre de su finca por el viento Sur y Este '.

'Cuarto.- Hechos Probados. Para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas debe partirse de la correspondiente relación de aquellos hechos que han sido probados en este procedimiento: 1.- Que la parte actora es propietaria de la finca " DIRECCION000 " y la finca " DIRECCION001 ", siendo el lindero de ambas fincas por el viento Norte: muro y después con la finca nº NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Noia.

2.- Que la parte actora posee el muro que por el Norte delimita sus fincas efectuando labores de mantenimiento y limpieza en el mismo.

3.- Que la parte demandada ha derribado parte del muro que linda con su finca, realizando una apertura hacia ella, y utilizando parte de las piedras retiradas del citado muro dentro de su finca haciendo una rampa de acceso hacia su terreno '.

'Sexto.- Supuesto de autos. Partiendo de la anterior premisa, debemos analizar cada uno de los requisitos necesarios para la viabilidad de la acción entablada por la actora: Requisito temporal. La acción posesoria en el presente proceso ha sido deducida dentro del plazo legal.

Con fecha de 8 de agosto de 2012 Dña. Tamara Zaira presentó ante el Ayuntamiento de Noia una solicitud de licencia de obra menor para derribar tres metros de un muro con el que linda su finca. Consta en autos, como documento número uno que se acompaña a la demanda la referida solicitud. Se aporta además con la demanda un documento fechado el día 13 de agosto de 2012 (documento nueve) firmado por aproximadamente 35 vecinos del Obre "con propiedades no lugar denominado DIRECCION001 " que lo dirigen al Ayuntamiento de Noia en el cual manifestaban su oposición con la obra pretendida por la demandada. La Policía Local de Noia, con fecha 10 de agosto de 2012, emitió un informe sobre la intervención en un conflicto vecinal por obras en el lugar de Vista Hermosa (Obre) (Documento 14). Por consiguiente, ha quedado probado que el acto perturbador -obras en el citado muro- se ejecutaron entre los días 8 y el 10 de agosto de 2012- el testigo Sr. Lazaro Gregorio fija el día del derribo del muro el día 10 de agosto de 2012- habiéndose presentado la presente demanda por el actor el día 31 de julio de 2013, por lo que la acción entablada se ha ejercitado antes de que hubiese transcurrido el plazo legal de un año. ( Artículo 250.1 de la LEC , 460.4 º y 1968.1 del Código Civil ).

Acto perturbador del demandado. Ha quedado acreditado que el muro ha sido derribado por la demanda -hecho no negado- y que continúa en la actualidad en ese estado. Consta en los autos la documentación que acredita la existencia del acto perturbador (documento 2), esto es, copia de fotografías que constatan el muro derribado. De igual modo dicho estado ha quedado reflejado en sendos informes periciales, así como en los documentos 9 y 14 de la demanda, como del propio reconocimiento judicial efectuado por su SS.

Posesión en el actor. Prueba de la situación posesoria.

En los presentes autos se está ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión, por lo que no se entra en analizar el derecho de propiedad del muro, sino exclusivamente si se venía poseyendo ese muro y si fue interrumpido de forma violenta, que es lo que protege esta acción. El ámbito del juicio posesorio promovido se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como es en este caso, el derecho de propiedad de la zona litigiosa.

Del acervo probatorio se desprende que los actores poseen el muro litigioso y que efectúan labores de mantenimiento y limpieza.

No resulta un hecho controvertido que la parte actora es propietaria junto con su esposa de la DIRECCION000 " (finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Noia, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca Registral NUM005 ), siendo el lindero de ambas fincas por el viento Norte: muro y después con la finca nº NUM000 del polígono NUM001 del catastro de Noia. A tal efecto con la demanda se acompañan (documentos 4 y 5) por un lado, la escritura de compraventa de fecha 31 de diciembre de 1975 en virtud de la cual los actores compran a Dña. Rafaela Candida la DIRECCION000 " y la escritura de compraventa en fecha de 29 de diciembre de 1975 por la cual los actores adquieren de Dña. Teodora Ofelia la DIRECCION001 ".

En relación al muro, de la prueba practicada ha quedado acreditado que dicho muro, que delimita el viento norte no solo de las fincas de la parte actora, también de fincas de varios propietarios, discurre continuo desde su inicio hasta su final. Del propio reconocimiento judicial se pudo constatar por su SS que estamos ante un único muro compuesto por un entramado de piedras de iguales características en toda su extensión y que discurre continuo, delimitando o cerrando por el varias fincas pertenecientes a distintos propietarios, observándose un acceso -camino- a las mismas por la cabecera, por el cual se sirven. Por lo que parece que la función del muro es separar las fincas y delimitar el paso por las fincas para este se efectúe por la cabecera de las mismas. Del reconocimiento judicial se aprecia que, si nos situamos físicamente al Sur de la finca, y miramos hacia el Norte, nos encontramos primero un camino por el cual acceden la pluralidad de usuarios del camino de servicio de acceso a las fincas, y después el muro, para llegar finalmente a la finca DIRECCION001 , existiendo marcos o mojones pegados al muro. Aún cuando la parte demandada sostiene que dicho muro cierra su finca y continúa hacia el Norte, es lo cierto que el muro continúa hacia la apertura del sendero- acceso natural de la finca demandada mencionado por la testifical de la antigua aparcera de la parte demandada-cerrando la parcela b (informe pericial de la parte actora) y luego vuelve a girar, de manera que el muro separa las fincas. De este modo el muro, y en concreto en la parte litigiosa delimitaría las fincas que integran lo que, y sin efectos de cosa juzgada, constituiría un Agra, conocida como " DIRECCION000 " separándola de las fincas del lugar DIRECCION001 (lugar donde se ubica la finca de la demandada).

Las testificales ofrecidas en el acto de la vista acreditan la posesión del actor sobre el muro derribado por la demandada, Resulta especialmente significativa la testifical ofrecida por Dña. Cristina Petra , aparcera en su día de la finca de la parte demandada, y antes de ella, su madre. Así Dña. Cristina Petra declaró que ese muro nunca se había alterado, al menos desde que su madre comenzó a trabajarla en el año 1954 o 1955; que trabajó durante treinta años en la finca de la demandada, accediendo siempre por su acceso que lo tiene por el otro lado, junto a la casa " DIRECCION002 "; que nunca se sirvieron por la zona litigiosa- refiriéndose a la zona del ' DIRECCION000 '-; que únicamente en una ocasión, y previo permiso de Florinda Bibiana , sacaron los sacos de patatas a través de la finca de Dña. Florinda Bibiana , pasando los sacos por encima del muro y que únicamente se limpiaba el muro por dentro y si se caía alguna piedra se dejaba así.

También resulta esclarecedora la testifical de D. Candido Donato , tractorista que trabajó para los vecinos del lugar incluyendo la demandada, quien asevero que la zona siempre se conoce como " DIRECCION000 "; que la demandada nunca se sirvió por la zona litigiosa pues su acceso natural lo tiene por el otro lado junto a la " CASA000 "; y que las fincas siempre se labraron hasta el muro teniendo los marcos en el muro. De igual modo el testigo D. Lazaro Gregorio , vecino de lugar y propietario de una de las fincas que linda con el muro, también recalcó que el actor hacía labores de mantenimiento y limpieza del muro y del camino; que la zona se conoce como " DIRECCION000 " y que todas las fincas tienen sus marcos en el muro, después del camino, y que las fincas del DIRECCION000 se sirven por dicho camino.

Las testificales ofrecidas por la parte demandada, en concreto, Dña. Reyes Herminia y Dña. Erica Hortensia , no ofrecen a esta Juzgadora la credibilidad suficiente habida cuenta que ambas resultarían beneficiarias del acceso abierto por la demandada al ser propietarias de las fincas NUM006 y NUM007 .

Animus spoliandi: Ha quedado probado que la demandada ha alterado conscientemente el estado posesorio anterior habida cuenta que estamos ante un muro antiguo que nunca se hizo apertura en él, sin que nunca tuviese entrada para su finca por ese muro (testifical de la aparcera).

En conclusión, de la prueba practicada ha quedado acreditada que la actuación llevada a cabo por la parte demandada, perturbó la posesión del muro que el actor disfrutaba de forma pacífica desde tiempo atrás, al igual que el resto de los beneficiarios del Agra do Guindaste, dando por acreditado el despojo y la perturbación en el uso. Por todo ello, valorando también la prueba testifical practicada en autos bajo las reglas del artículo 378 de la LEC , los dictámenes periciales y especialmente el reconocimiento judicial, y sin entrar a valorar otras consideraciones jurídicas sobre titularidades dominicales, si no al mero hecho posesorio y a la existencia de un acto perturbador. Por todo cuanto antecede, procede estimar íntegramente la demanda '.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Doña Tamara Zaira , realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, se declara probado que la parte actora es propietaria de la DIRECCION000 ', siendo el lindero de ambas fincas por el viento Norte: muro y después con la finca nº NUM000 del polígono NUM001 del catastro de Noia.

a) Sin embargo, si nos fijamos en los títulos de propiedad que aporta la parte actora, y los títulos de los anteriores propietarios de esas fincas resulta que los linderos de las mismas son los siguientes: - Escritura de permuta de 17 de octubre de 1.969, en virtud de la cual Dª Rafaela Candida adquiere la DIRECCION000 ' y en cuya descripción aparece que linda por el Norte, con camino y muro.- Escritura de 31 de diciembre de 1975, en virtud de la cual los demandantes adquieren la citada DIRECCION000 ' de Dª Rafaela Candida , y en la que se mantiene la descripción de la finca que figura en la permuta, con el error de trastocar los linderos Norte-Sur, de tal forma que se dice que linda por el Sur con camino con carro, cuando en realidad se trata del lindero norte, tal y como se puede comprobar del resto de los linderos, y por figurar en el título original anterior.- Documento de 29 de diciembre de 1.975 se incurre en el mismo error, y ese lindero se identifica como lindero sur cuando debería ser el norte, y linda con camino de carro.- Y como colofón la escritura de compraventa de 24/10/2012 (documento nº 11 de la demanda) en la que se adquiere otra finca que llaman ' DIRECCION000 ' que linda: Norte, camino de carro, muro en medio y después finca del DIRECCION001 ... y Oeste ... en parte camino ... es la finca catastral nº NUM008 según figura en el título (y como se puede observar en el plano catastral y levantamiento topográfico unido a esa escritura la citada finca linda por el norte, extremo litigioso, con camino, y por el oeste, también con el mismo camino).

Respecto de esta última finca nos hemos limitado a trascribir la descripción originaria de la misma sin incluir las modificaciones de linderos, que de forma unilateral e interesa, con el fin de atribuirse la propiedad del muro, se realizan en esa escritura por la parte actora.

Queda pues, meridianamente claro que el lindero de las fincas del actor por el viento norte es el camino.

Además, todas estas escrituras reseñan la superficie de las fincas, sin incluir el camino, y así se constata muy claramente en la escritura de compra de 24 de octubre de 2.012 donde se describe la finca originaria con la superficie de 347 m2, lindando con camino de carro, muro en medio y finca del DIRECCION001 , y en esa misma escritura se amplía la superficie de la finca, incluyendo el camino, a 423 m2 (tal como reconoce el perito de la parte actora en el acto del juicio), y se cambia unilateralmente la descripción de linderos.

b) De la misma forma, existe otro signo evidente que denota el lindero de las fincas del actor por ese viento, puesto que tal y como se puede observar en las fotografías unidas al informe pericial del Sr.

Efrain Cristobal , y también reconocido por el perito de los actores, que la finca de los demandantes, y otras colindantes, están cerradas con muro de postes y alambre con una antigüedad de más de 10 años, aproximadamente, y que esos cierres dejan libres el camino en toda su anchura, lo que es un signo más de que el camino es un camino público, perfectamente delimitado y ajeno a las fincas con las que colinda, o cuando menos, y sin entrar en la calificación jurídica del mismo, el citado camino un elemento ajeno a las fincas que se encuentran separadas del mismo con esos muros de cierre delimitadores.

c) En consecuencia, tanto si acudimos a la descripción que se contienen en los títulos de propiedad aportados por los actores, como si nos fijamos en la realidad física de los predios, delimitados y separados del camino por muros de cierre de postes y alambre, el elemento delimitador de las fincas o lindero es el camino, sin que podamos entrar a valorar en este procedimiento, por no haber sido pedido por los actores, ya que la acción posesoria se limita al muro, si tal camino ostenta la condición de servidumbre (como se indica en algunos apartados y planos del informe pericial de la actora, y en la propia demanda), si se trata de una serventía (a la que también se hace referencia en el citado informe pericial de la actora y en su demanda), o de un camino público, tal y como se evidencia de los planos oficiales unidos a autos, y de la descripción contenida en los títulos. Sea cual fuera la calificación jurídica que pudiera darse al camino no tiene, ni puede tener, incidencia alguna en la cuestión debatida que es la acción posesoria del muro litigioso.

Y como el adecuado ejercicio de la acción corresponde a los actores y nada han reclamado respecto del camino que en la realidad física, que es lo que importa en esta acción (puesto que insistimos, en la jurídica no se puede debatir), actúa como elemento de separación entre la finca de los actores y el muro, este sólo hecho ya sería motivo de rechazo de las pretensiones de la demanda, ya que si no se ejercita una acción tendente a acreditar una posesión o derecho exclusivo sobre el camino que se encuentra entre las fincas de los actores y el muro litigioso menos se podrá reclamar la posesión exclusiva sobre el citado muro, o al menos así tiene que ser en buena lógica jurídica.

2º) Pero es que además, en el fundamento de derecho sexto, después de analizar el supuesto de autos y después de decir que se debe excluir el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, entra a valorar cuestiones atinentes a linderos (aportándose de los títulos aportados por los actores), calificación jurídica del camino y uso de mismo (cuestión ajena a esta litis), existencia del Agra de Guindaste, sobre lo que hay que decir los siguiente; a) Según los títulos, tal y como dijimos, el camino y muro figuran como elementos ajenos a las propiedades que describe y como linderos de las mismas. Además, esta condición de lindero de camino y muro, refrendada por la existencia de marcos o mojones, que describen ambos peritos, que se encuentran situados antes del muro, y por fuera del mismo hacia la finca de los demandantes lo que demuestra que su propiedad nunca llegaría más allá de ese mojón, aunque se considere, como son ,marcos cabeceros para delimitar la anchura de las parcelas, porque sea serventía, o sea camino público el trozo de terreno ocupado por ese camino es ajeno a las fincas, lo que es así por definición de ambas figuras.

b) Es cierto que después del muro se encuentra la finca catastral nº NUM000 , perteneciente a otra propietaria ajena a esta litis, lo que demuestra y supone un reconocimiento de la sentencia en cuento a que el terreno de muro derruido por la demandada en la finca catastral nº NUM006 linda con las fincas de los demandantes.

Ante esta falta de colindancia del muro, en el tramo derruido por la demandada, con las fincas de los actores sólo podría acogerse la pretensión de la parte actora si se declara la inclusión de esas fincas en un agra y se declara que el muro es un elemento de cierre de la misma, lo que supone una cuestión compleja que excede del estricto ámbito sumario de la acción posesoria ejercitada respecto del muro.

Sin embargo, para nuestra sorpresa, la sentencia 'declara, sin declarar' la existencia del 'Agra de Guindaste' al decir que ' de este modo el muro, y en concreto en la parte litigiosa delimitaría las fincas que integran lo que, sin efectos de cosa juzgada, constituiría un Agra, conocida como Agra do Guindaste separándola de las fincas del lugar DIRECCION001 (lugar donde... se ubica la finca de la demandada)'.

Y en este extremo se equivoca la sentencia por lo siguiente - Las acciones posesorias carecen por definición ( art. 447.2 LEC ) de efectos de cosa juzgada.

- Como bien se expone en el Fundamento de Derecho Quinto el procedimiento planteado es de carácter meramente posesorio, por lo que no puede entrarse a valorar, de la forma que hace la sentencia recurrida, sobre la existencia o no de figuras jurídicas, de ámbito foral en este caso, que podrían conllevar en sí mismas atribuciones de derechos de copropiedad sobre elementos integradores de las mismas, porque de esta forma la Juez de instancia está declarando la existencia del 'Agra de Guindaste' y la copropiedad de los integrantes del agra sobre el muro litigioso, puesto que sólo de esta forma se podría estimar una demanda en la que la actora actúa, según indica en el encabezado de la demanda, 'en beneficio de todos los comuneros del DIRECCION000 ' , y en la que invoca como fundamentos de su demanda el art° 71 y siguientes de la Ley 2/2006 referentes a la figura del agra y copropiedad sobre muros y cercados, y art º 76 sobre serventías (pese a que no se accione respecto del camino); se solicite en el suplico la posesión sobre el muro a favor de los actores y en beneficio del resto de comuneros del DIRECCION000 ; y lo más sorprendente es que 'se estime íntegramente la demanda, en cuanto a la acción de retener la posesión sobre el muro... a favor de los actores y en beneficio del resto de comuneros del DIRECCION000 , y condene a la parte demandada a reintegrar en la citada posesión a los actores y al resto de los comuneros...' puesto que en esa estimación está explícitamente reconocida la existencia del 'Agra de Guindaste', la existencia de una comunidad de propietarios del Agra, y la posesión del muro por esos comuneros que solo puede venir derivada de esa condición de copropietarios que le atribuiría el art° 71 de la Ley 2/2006 , lo que es totalmente inadmisible en un procedimiento posesorio.

- Además, se da la circunstancia, paradójica cuando menos, de que es un hecho controvertido la existencia del 'Agra de Guindaste', puesto que en nuestra contestación a la demanda, y en el informe pericial aportado a nuestra instancia, se niega tal condición de Agra, y por el contrario, la parte actora reconoce en su demanda que la finca de la demandada forma parte del 'Agra de Vista Hermosa', extremo que al ser reconocido por los actores nos releva de toda prueba, por lo que nos encontraríamos con el hecho de que la sentencia reconoce como cierto un hecho no probado y negado por nosotros, como es la inclusión de las fincas de los actores en un 'agra', y sin embargo, niega la existencia del 'Agra de Vista Hermosa' (en la que estaría integrada la finca de la demandada), y a la que la sentencia se refiere como 'lugar', pese a que son los propios actores los que mencionan la existencia de tal Agra, por lo que por los mismos motivos que se exponen en la demanda sería aplicable a la finca de la demandada lo preceptuado en el art° 71 de la ley de derecho civil de Galicia, puesto que el muro litigioso, en todo su recorrido y continuación, cierra las fincas que integran el ' DIRECCION001 ', lo que esta incluso reconocido por los testigos que declaran a instancia de los actores, como se expondrá.

De la misma forma, en ninguno de los títulos de propiedad aportados por la demandante se hace la más mínima alusión a la existencia del DIRECCION000 , sin embargo, sí que se menciona, de forma expresa, la existencia del ' DIRECCION001 ' ( documento reseñado de 24 de octubre de 2.012), o ' DIRECCION003 ' (cupo de 1.934).

3º) Dicho todo lo anterior, constando documentalmente, de los títulos de los actores, que el lindero físico es el camino, que separa las fincas del muro, queda por determinar si, a parte de esa ausencia de título que pudiera amparar, aunque fuera indiciariamente, una posesión, si se ha acreditado, por los actores, actos de posesión sobre el muro en el extremo litigioso, y para ello la sentencia acude a las testificales propuestas por la parte actora, y dice que resulta especialmente significativa la testifical de Da Cristina Petra , de las que dice textualmente: 'Así Dª Cristina Petra declaró que ese muro nunca se había alterado, al menos desde que su madre comenzó a trabajarla en el año 1954 o 1955; que trabajó durante treinta años en la finca de la demandada, accediendo siempre por su acceso que lo tiene por el otro lado, junto a la DIRECCION002 "; que nunca se sirvieron por la zona litigiosa -refiriéndose a la zona del " DIRECCION000 "-; que únicamente en una ocasión, y previo permiso de Pepita, sacaron los sacos de patatas a través de la finca de Dª Florinda Bibiana , pasando los sacos por encima del muro y que únicamente se limpiaba el muro por dentro y si se caía alguna piedra se dejaba así'.

Hemos querido transcribir el párrafo entero de la sentencia para evidenciar el error de la misma, puesto que las manifestaciones que se recogen en la sentencia respecto de esta testigo, salvo el Último párrafo, se refieren al acceso a través del camino, y recordemos que el camino no es objeto de litis. La única referencia que hace esta testigo respecto a la posesión es la afirmación de que la testigo limpiaba el muro por dentro, lo que nos lleva a la consecuencia, de que si la testigo, Dª Cristina Petra trabajaba la finca de la demandada con su autorización, y era la testigo la que limpiaba el muro, entonces la posesión de ese muro era de la demandada, en su calidad de propietaria de la finca que trabajaba la testigo.

Es decir, esta testigo, lejos de acreditar la posesión del muro a favor de los demandantes, declara que la que limpiaba el muro era ella, es decir, que los actos posesorios los realizaba ella en condición de aparcera o trabajadora (poseedora inmediata) de la finca de la demandada (poseedora mediata), arts. 431 v 432 C.C .

Además, como la declaración debe ser considerada en su conjunto tampoco podemos pasar por alto que esta testigo declara que el muro litigioso cierra la finca de la demandada por dos de sus vientos, estando 'enganchado un muro é outro', limpiando tanto una parte como otra.

Sigue diciendo la sentencia: 'También resulta esclarecedora la testifical de D. Candido Donato , tractorista que trabajó para los vecinos del lugar incluyendo la demandada, quien aseveró que la zona siempre se conoce como "Agra do Guindaste "; que la demandada nunca se sirvió por la zona litigiosa pues su acceso natural lo tiene por el otro lado junto a la " CASA000 "; y que las fincas siempre se labraron hasta el muro teniendo los marcos en el muro'.

Pues bien, el citado testigo, después de reconocer que no se habla con la demandada porque tuvo un altercado con ella (lo que ya desvirtúa su credibilidad), en lo que aquí interesa, acción posesoria respecto del muro, no hizo la más mínima mención a acto de posesión alguno por parte de los actores, más al contrario, manifiesta que la ' DIRECCION003 ', lugar en el que se encuentra la finca de la demandada, 'está cerrada por muro por sus cuatro partes' .

Nuevamente, y respecto a este testigo, la Juez de instancia confunde lo que es el objeto litigioso, puesto que toda la referencia a la testifical se basa en el camino, cuando el mismo no es objeto de litis.

Y concluye, respecto a la testifical de los actores, diciendo: 'De igual modo el testigo D. Lazaro Gregorio , vecino del lugar y propietario de una de las fincas que linda con el muro, también recalcó que el actor hacía labores de mantenimiento y limpieza del muro y del camino; que la zona se conoce como " DIRECCION000 " y que todas las fincas tienen sus marcos en el muro, después del camino, y que las fincas del DIRECCION000 se sirven por dicho camino'.

Respecto de este testigo queremos recordar, como se hace en la sentencia, que es propietario de una de las fincas que los actores dicen que conforman lo que denominan DIRECCION000 , por tanto, tiene condición de interesado en la litis al actuar los actores también en su beneficio, en esa supuesta condición de comunero; y además, ya dejó claro su interés en el procedimiento a las generales, al manifestar que no quiere que la demandada pase por allí, y que mejor forma que solicitar el cierre del muro litigioso. En cualquier caso, y lo mismo que ocurre con la Sra. Cristina Petra , si nos fijamos en su declaración en ella, y a pesar de ese interés manifiesto en contra de la demandada, reconoce que el muro sigue bordeando la finca Angelica Gloria (demandada).

Tampoco podemos pasar por alto, aunque sea a los meros efectos de demostrar los errores de la sentencia, que se dice que las testificales propuestas a por esta parte no ofrecen a la juzgadora la credibilidad suficiente (algo que nos sorprende al ver que si da credibilidad al testigo Sr. Lazaro Gregorio de los actores), ' habida cuenta que ambas resultarían beneficiarias del acceso abierto por la demandada al ser propietarias de las fincas NUM006 (es un error, porque la NUM006 es la de la demandada y la de la testigo es la NUM000 , según declara) y NUM007 ': Una vez más la Juez de instancia confunde el objeto de litis, puesto que lo que se discute es la posesión del muro, no el camino, y el hecho de que la demandada abra un hueco en el muro para acceder a su finca en nada beneficia a la propietaria de la finca NUM007 , porque está separada de la finca de la demandada por la continuación el muro litigioso y un camino de pies, ni a la NUM000 , que tiene acceso directo por otro lugar, ajeno a la finca de la demandada, y a la que para nada le interesa ese camino. En consecuencia esa predicada falta de credibilidad que se indica en la sentencia está amparada de motivos erróneos.

Estas testificales demuestran que los actores no poseen el muro litigioso, ya que Dª Reyes Herminia , propietaria de la parcela catastral n° NUM000 , manifiesta que ella es la que se encarga de limpiar su parte del muro, y que lo repara cuando se cae, y D. Gervasio Gerardo manifiesta que limpió el muro litigioso por encargo de la demandada, en dos ocasiones, una el año pasado y anteriormente en el año 2.010, ó 2.011.

Indica que el muro que cierra la finca de la demandada sigue dos direcciones, limpiando el muro en ambas direcciones.

4º) Como conclusión de todo lo expuesto, las fincas de los actores lindan con camino y muro, y no dan frente a la finca de la demandada, por lo que la parte de muro retirado por la demandada no queda en el frente de su finca.

No ha acreditado acto posesorio alguno respecto del muro en el tramo litigioso, y por el contrario, todos los elementos físicos que se pueden observar 'in situ' demuestran que el muro forma parte de la finca de la demandada y cierran la misma por dos de sus vientos, y así resulta de la prueba practicada ya que: El perito Sr. Laureano Inocencio , que realiza el informe a instancia de los actores, reconoce en el acto del juicio que el muro litigioso sique en dos direcciones lindando con la finca de la demandada, y que después del muro hay una bajada. También reconoce, a la vista de las fotografías, que el muro en la esquina de la finca de la demandada está 'trabado' y sigue dos direcciones, una lindando con el camino (Oeste-este) y otra en la colindancia con la finca NUM007 (Este-Norte), y que cierra la finca DIRECCION001 .

Reconoce, igualmente, el citado perito que la finca de los demandantes que linda con el camino, y otras más, están cerradas con muro de postes y alambre con una antigüedad de más de 10 años, aproximadamente; y por último, en referencia al catastro, reconoce que cuando midió la finca de los actores para modificar el catastro se aumentó la superficie de la finca, que figuraba en el título original, al realizar la medición incluyendo el camino, lo que, a contrario sensu, demuestra que el camino nunca formó parte de la finca, siendo ajeno a la misma en toda su extensión, lo que trae como consecuencia.

En esa misma línea, el perito Sr. Efrain Cristobal manifiesta en su informe que el muro litigioso cierra las fincas del paraje DIRECCION001 , para lo cual se basa en un hecho incontestable como es que el citado muro cierra la finca de la demandada por dos de sus vientos, estando 'trabado' en la esquina, lo que demuestra que se trata de un muro único que sigue dos direcciones (las fotografías de los folios 19 y 20 del informe son concluyentes).

Todo lo dicho, y reconocido por los peritos, nos lleva a la conclusión de que la finca de los demandados está perfectamente delimitada por el cierre de postes y alambre que la separa del camino, y el muro se encuentra al otro lado de ese camino, por lo que es totalmente ajeno a esas fincas.

Estos mismos datos los constató la Juez al realizar el reconocimiento judicial, y pese a ello nada dice en la sentencia: se pudo observar en el reconocimiento que el muro desde su inicio (en la finca catastral n° NUM000 ) sigue la dirección Oeste-este, teniendo la misma configuración hasta la esquina de la finca de la demandada ( NUM006 ), y en esa esquina cambia de dirección siguiendo hacia el norte (Este-Norte): el muro en esa esquina se encuentra trabado en el cambio de dirección, lo que demuestra que se trata del mismo muro y que cierra la finca de la demandada, y como por fuera de esa esquina de muro existe un 'portelo' o bajada hacia la finca NUM007 , (minutos 17:30 y ss, 19:50 y SS, y 20:50 y ss (de la 2° grabación), se observa la esquina del muro y como el muro litigioso cierra la finca de la demandada por sur y por el este, es decir, en la colindancia con el camino, y en la colindancia con la finca no NUM007 (que según la parte actora pertenece al paraje o DIRECCION004 , lo que refuerza la tesis de que ese muro no cierra el paraje de DIRECCION000 , sino que cierra el Agra, agro, o DIRECCION003 ).

Por todo lo expuesto, no habiendo acreditado los actores los requisitos esenciales para la prosperabilidad de la acción entablada, y habiendo incurrido la sentencia en los errores manifiestos denunciados, e incluso habiendo entrado a valorar cuestiones jurídicas que eran ajenas a esta litis y que requerirían pronunciamientos separados en los procedimientos correspondientes, al tratarse de cuestiones complejas que exceden del estrecho margen de la acción posesoria, y siendo contundente la prueba practicada a favor de la demandada, por la que se solicita la revocación de la sentencia recurrida.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de D. Justo Teofilo y Dª Angelica Gloria , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Tras el análisis conjunto del recurso de apelación se confirma que, de todos los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, esto son, plazo, perturbación, animus expoliandi y posesión, de contrario, sólo se ataca este último requisito, pero se ciñe a la posesión de derecho o derecho a poseer, sin poner nunca en cuestión, a lo largo de todo su escrito, la posesión de hecho del actor, reconocido como hecho probado por la Juzgadora. Y puesto que es reiterada la jurisprudencia que recalca que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, en exclusión de controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación del título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del proceso declarativo, y que la Juzgadora dejó sentado en su fundamento Sexto que el ámbito del juicio posesorio promovido se limita a la posesión de mero hecho, y que del acervo probatorio se desprende que los actores poseen el muro litigioso y que efectúan labores de mantenimiento y limpieza, y puesto que de contrario ni tan siquiera se intenta desvirtuar lo anterior, el recurso ya debería desestimarse sin entrar a valorar más cuestiones.

2º) Pero, queremos dejar claro que se deberán tener presentes tres cuestiones fundamentales para la resolución de la controversia además de la irrefutabilidad de la posesión de hecho probada (limpieza y mantenimiento verificada mediante fotos, fotos de periciales, testifical de D. Lazaro Gregorio y reconocimiento judicial), todo ello ignorado intencionadamente por el recurrente en su recurso y que son: 1. Que la característica fundamental del muro controvertido es que es uno, continuo, igual, un único muro en toda su extensión.

2. Que el muro nunca jamás (desde que se crea hace más de 70 años) fue derribado, alterado, corregido, reformado, ni se le practicó apertura alguna.

3. Que el Catastro, previa solicitud de subsanación por parte de varios propietarios del Agra do Guindaste, y previo cotejo de la documentación jurídica y técnica necesaria, considera que no hay camino publico en dicha agra.

3º) A pesar de lo anterior, conviene no dejar de contestar lo expuesto en el recurso. Así pues, ciñéndonos al correlativo cabe destacar lo siguiente: En primer lugar viene diciendo la recurrente, que la sentencia se equivoca al considerar como hecho probado que la parte actora es propietaria de dos fincas que lindan 'por el Viento Norte: muro y después con la finca NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro de Noia', porque, dicen, en resumen, que los títulos anteriores refieren en su linde Norte un camino o camino de carro.

Pero, tal y como ha quedado acreditado, nunca el camino es el lindero Norte de las fincas. Así: - En las escrituras otorgadas por Don Justo Teofilo en fechas 29 y 31 de Diciembre de 1.975, de las fincas que engloban la parcela NUM009 del polígono NUM001 se dice Lindero Norte: Camino y muro.

Claramente se dice primero la palabra camino y después muro, con lo cual el lindero único y último es el muro, no el camino, que queda integrado en la finca como camino de serventía o servidumbre.

- Documento privado de 1935, aportado como documento nº 7 de la demanda (relativo a la parcela NUM010 del polígono NUM001 ), en la que el lindero Norte figura Muro, después DIRECCION003 . Aquí ni siquiera se nombra el camino.

- Documento privado de 1.967 (aportado como documento número 8 de la demanda) Parcela NUM011 . Lindero norte: Muro.

- Escritura pública de 24 de octubre de 2012, finca nº NUM012 , figura como lindero Norte Muro propio y después finca denominada DIRECCION001 .

Como se puede comprobar, nos hallamos ante una Agra compuesta por varias fincas rústicas en las que se incluye un camino de serventía o servidumbre de paso, de carácter privado en todo caso, lo que es lo mismo que reconocer que dichas fincas se extienden por su viento Norte hasta el muro en discordia, lo que por otra parte corroboran las marcos o mojones que allí se hayan (y que están pegados al muro) y las superficies incluidas en los títulos de propiedad. Por lo tanto, si las superficies se computan hasta el muro, éste es, indefectiblemente, medianero entre ambas Agras (Agra do Guindaste, donde están las fincas de los demandantes, y la Agra de Vista Hermosa, en la que está la finca de la demandada). Este carácter de medianería refuerza la tesis de que dicho muro es un elemento común de la Agra que pertenece en condominio a todos los propietarios de fincas sitas en dicho lugar, entre ellos a los demandantes.

Insiste esta parte además en el hecho de que se han logrado 3 cambios en el Catastro a favor de los comuneros del DIRECCION000 , porque dicha modificación se ha justificado gráfica y jurídicamente, y se le ha dado audiencia a los colindantes interesados (documento número 12 de la demanda -aportado también de contrario en el informe de Don Damaso Herminio - consistente en el Acuerdo de Alteración de la Descripción Catastral de la finca NUM012 propiedad de Don Justo Teofilo y esposa, veremos que textualmente dice: 'Se realiza la corrección de superficie y cambio de titularidad de la parcela NUM012 , se realiza trámite de audiencia a la titular de la parcela colindante NUM013 , mostrando conformidad, por lo que se realiza la modificación solicitada quedando cada parcela con la superficie y titularidad que se reflejan en los respectivos anexos.'). Y ello no es baladí, dada la presunción de certeza de los datos catastrales, circunstancia que explicamos sobradamente en nuestras conclusiones escritas obrantes en Autos y que no queremos repetir por economía procesal.

Llegado a este punto, consideramos más que acreditada, también, la posesión de Derecho de los actores y damos por desmontada la tesis contraria de que en los títulos el l i ndero Norte es un camino, confirmando por tanto, que el hecho probado primero de la sentencia recurrida es acertado.

En segundo lugar, en el correlativo se afirma que el hecho de que dos de las fincas (de entre más de 20 fincas existentes en el DIRECCION000 ) presenten un cierre con una antigüedad aproximada de diez años, es un signo evidente de que el camino 'cuando menos es un elemento ajeno a las fincas'. Y dice la recurrente 'elemento ajeno' porque ahora no está segura de si es un camino público, tirando por tierra toda su argumentación respecto de los títulos anteriores porque, si no es público es privado, y si para la recurrente pudiera ser privado, ¿a quién o quiénes pertenecería entonces? ¿Podría pertenecer a aquellos que están al otro lado del muro (caso de la demandada y sus testigos entre otros propietarios del DIRECCION001 ) o es más lógico pensar que pertenece a aquellos sobre cuyas fincas discurre? No tenemos más que agradecer a la recurrente ese reconocimiento indirecto de que el camino es privado, pues siendo así solo puede ser de los propietarios con finca en el DIRECCION000 , entre los que se encuentran los actores.

4º) Los mojones están pegados al muro, y después del camino, es decir, el camino discurre por el interior de las fincas.

No se puede afirmar, como hace la recurrente, que la Jueza no puede entrar a valorar cuestiones complejas cuando la recurrente lo hace continuamente en defensa de sus intereses pretendiendo una revisión de la posesión de Derecho. Otra cosa sería que esas cuestiones complejas motivaran por entero el fallo de la Sentencia recurrida, cosa que no ocurre. Y además esas cuestiones complejas, son las que pretende tergiversar a su favor la recurrente en todo momento como cuando afirma que da igual que sea camino público o serventía, porque dice 'el trozo de terreno ocupado por ese camino es ajeno a las fincas, lo que es así por definición de ambas figuras'.

No entendemos como la recurrente considera que aunque exista serventía ésta sería un elemento ajeno a las fincas. A pesar de lo cual, si hiciésemos el imaginativo ejercicio de considerar la tesis de la recurrente, ello no faculta para que cualquiera, o en este caso la demandada, pueda acceder por él cuando no posee finca allí y por tanto es imposible que ni siquiera originariamente sus antepasados cediesen terreno para constituir dicha servidumbre o serventía, puesto que su finca está al otro lado del muro y el muro no se derribó jamás.

Por lo tanto, si no es público y es privado el camino, por este, la demandada no tiene derecho de paso a su favor. Y ello viene reforzado, además de por el resto de pruebas, por el contundente documento n° 9 aportado en la demanda mediante el cual 33 propietarios de fincas sitas en el lugar se dirigen al Ayuntamiento de Noia el 13 de agosto de 2.012, para dejar claro que la demandada pretende realizar la obra de quitar 3 metros de muro, y en el que pone de manifiesto el carácter privado de dicho camino. Y lo hacen, como consecuencia de haber constatado desde 4 días antes el paso de la demandada y su cónyuge por sus fincas sin permiso y sin disponer de derecho alguno.

También hay que recordar que en la zona no hay otro acceso o salida a vía pública para todas las fincas que integran dicho agra, todo lo cual refuerza la tesis de que el camino es privado y no público. Si fuese público, ¿cómo es posible que los propietarios de las fincas de la zona de Vista Hermosa, donde radica la finca de la demandada, no tuvieran nunca acceso por él? ¿Por qué nunca antes derribaron el muro para acceder a sus fincas? Porque por ese camino no tienen derecho de paso, dicho camino es de uso privativo de los propietarios de fincas en el Agra do Guindaste y poseyéndolo, por tanto, de Derecho los actores y el resto de comuneros y colindando directamente con el muro, es obvio, como así se constató, que el muro lo poseen porque toca sus fincas y le hace la labor a estas de delimitador respecto de los propietarios de la zona de Vista Hermosa en donde radica la finca de la demandada, además no conviene olvidarse, como si parece hacer la recurrente, que el Agra do Guindaste y las fincas que la constituyen (entre ellas las de los actores y la de Florinda Bibiana en su colindancia con la de la demandada en donde se derribó el muro) están en un plano superior, haciendo el muro, no solo la labor de separación del Agra del Guindaste de la zona en la que radica la finca de la demandada, si no también labor de sostén.

5º) También afirma la recurrente que no colindan las fincas de los actores por donde se derribó el muro y que por tanto solo podría acogerse nuestra pretensión si se declara la inclusión de nuestras fincas en un Agra cuyo elemento de cierre es el muro y que ello, por tanto supone una cuestión compleja que excede el ámbito del juicio posesorio. Pero hay que recordar, que para la Juzgadora, uno de los elementos determinantes del fallo, es que es un único muro, un mismo muro en toda su extensión, uniforme, igual, continuo. Y esta unidad, es la que le da la posesión al actor sobre todo el muro cuando lo mantiene y limpia en un tramo, y ello no es contradictorio con que sea medianero o sea un elemento común de las fincas del Agra do Guindaste, porque la Juzgadora ha valorado que es un muro, único y que sobre él se tiene la mera posesión de hecho. A pesar de lo cual, nada obsta para que, sin efectos de cosa Juzgada, la Jueza considere según su sana crítica lo que todo el mundo sabe y que la recurrente no quiere reconocer, que el Guindaste es un Agra, delimitada por muros al Sur, por el muro controvertido al Norte, y por el desnivel que deja al Agro de 'Pozo' en plano inferior, al Este por la Ría de Noia y al Oeste por el casco Urbano de Vista Hermosa- Chaínza, parroquia del Obre.

La recurrente dice en el correlativo que es inadmisible que implícitamente se pronuncie la juzgadora sobre la existencia del Agra cuando ésta es una cuestión compleja y que no puede resolverse en este pleito, además de que el fallo estime una acción en beneficio de unos comuneros. Pues bien, a pesar de que la recurrente requiere de los demás lo que ella incumple entrando en la compleja cuestión de la posesión de Derecho, no tenemos más remedio que pronunciarnos sobre la existencia del Agra do Guindaste: En primer lugar, son múltiples las contradicciones respecto de la complejidad del pleito, así, lo que no puede hacer la recurrente es argumentar que cuestiones como 'el camino' quedan fuera de la litis, cuando la propia demandada basa la mitad de su recurso en tratar de convencer de que dicho camino queda fuera de las fincas del 'agra do guindaste', parece que, para lo que le conviene, sí ha de centrarse la cuestión en la calificación jurídica del camino y uso del mismo. Pues, por otra parte, viene haciendo lo mismo, con la existencia del Agra. No nos va a enseñar a todos la parte demandada la naturaleza jurídica y el ámbito del interdicto posesorio, pero es innegable que, en este caso concreto, para llegar al fondo del asunto y descender al concreto objeto de esta litis, que es la perturbación de la posesión de hecho causada por la ilegítima destrucción del muro, es estrictamente necesario analizar pormenorizadamente cuestiones como la existencia de un 'agra', y el carácter del camino. Recordemos que la propia juzgadora estableció para este pleito que, por la complejidad del asunto, era necesario presentar conclusiones por escrito. El pleito es complejo, y aunque la Juzgadora sintetiza bastante no puede obviar ciertas evidencias que utiliza para reforzar la sana crítica con la que valoró las pruebas.

Pues bien, como ya ha quedado sobradamente probada la pertenencia y uso del camino por los comuneros del Agra do Guindaste, es necesario recordar que ese conjunto de fincas colindantes por las que discurre dicho camino y muro, constituyen a todas luces una Agra.

Como prueba de ello, destacaremos, además de la existencia del referido camino de servidumbre o serventía, y del muro que discurre a lo largo de dicho camino, que es uno y único, lo siguiente: - Las propias declaraciones de los testigos, tenidas en cuenta por su señoría, - El hecho de que todas y cada una de las fincas que integran dicha agra se llamen 'Guindaste' : compruébese a través de la cartografía catastral de la zona en cuestión, cómo todas esa fincas colindantes del polígono NUM001 de Noia se llaman ' DIRECCION000 ': (de oeste a este, las parcelas NUM012 , NUM009 , NUM010 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM008 .........y así hasta el final).

- También se ha comprobado en los propios títulos de algunas de ellas aportados a los autos, tanto en la demanda como en el escrito de ampliación de hechos. Destaca especialmente el documento número 8 de la demanda, que es el título de una finca llamada ' DIRECCION000 '.

- Es más, observando la cartografía catastral de la zona, vemos que justo encima de todas esas fincas, el catastro pone la palabra ' DIRECCION000 ', en referencia a esa zona en concreto. Por cierto, desde ese mismo plano se puede observar cómo, en cambio, la zona colindante a la que pertenece la finca de la demandada, no aparece denominada como ' DIRECCION001 '.

- La propia configuración de la zona y la disposición de todo el conjunto de fincas.

- La presencia de elementos comunes evidentes como muros, entre ellos el controvertido del Norte.

- El hecho de que está perfectamente delimitada por sus cuatro lados mediante muros, desniveles del terreno, la costa y la zona urbana, como ya expusimos.

- Una sola entrada común y un solo camino de serventía para acceder a las fincas.

- Por último el hecho de que más de 30 comuneros propietarios de fincas en el lugar presenten un escrito como el que ya referimos y que dirigido al Concello de Noia, y de fecha 13 de agosto de 2.012, se deja claro que la demandada pretende realizar la obra de quitar los tres metros de muro, y, manifiestan que la intención de aquella (con la realización de dicha obra) es la de acceder por un camino por cuyo paso sólo tienen derecho los propietarios de fincas sitas en el Agra, por no ser aquel un camino público (en realidad es la Serventía del Agra do Guindaste).

Todo lo anterior, no es extraño que lleve a la Juzgadora a considerar que se trata de un Agra, aunque ciñéndose al estricto ámbito del juicio posesorio no quiera, acertadamente, entrar a fondo en dicho asunto, porque, por otro lado, tampoco es necesario para el fallo de la sentencia que recordemos, debe limitarse a amparar la posesión de hecho.

6º) Con la prueba testifical ha quedado probado lo siguiente: - Todos los testigos coincidieron en lo siguiente: Que la demandada jamás había tenido entrada por ese muro para su finca y que nunca se alteró el muro para despojarlo de su carácter medianero.

- En este punto es conveniente recordar, que la testigo Dña. Cristina Petra , no tiene ni tuvo finca en el Agra do Guindaste y que su imparcialidad queda fuera de toda duda, puesto que de tener algún interés o relación con alguna de las partes, sería en todo caso con la demandada, puesto que fue la aparcera de su finca durante muchos años y antes lo había sido su madre. Ella declaró que ese muro nunca se alteró al menos desde que su madre comenzó a trabajarla en el año 1954 o 1955, y que sólo en una ocasión sacaron los sacos de las patatas a través de la finca de Dña. Florinda Bibiana , pasando los sacos por encima del muro, pero matizó que 'deixounos' Rafaela Candida a Cristina Petra , según sus palabras, es decir, la Sra. Florinda Bibiana . Afirmó que, a la finca de la demandada y que ella trabajó, siempre entró por su acceso, que este acceso la finca de la demandada lo tiene por otro lado, xunto a DIRECCION002 (coincidirá con el Sr Candido Donato ), que nunca, nunca, nunca se sirvieron (la demandada y las dueñas de las fincas NUM000 y NUM018 ) por ahí (Agra do Guindaste), que no recuerda que se derribase nunca.

También dijo a preguntas del contrario que el muro lo limpiaban por dentro, lo cual es lógico (es obvio que tampoco nadie les iba a decir nada por limpiarlo por dentro, otra cosa es que escalasen el muro saltasen a las fincas del Agra do Guindaste y lo limpiasen, cosa que no hicieron). Pero atención, cuando caía una piedra del muro, 'deixábamola así', sin reponerla.

- El testigo, Don Candido Donato tampoco tiene finca en el Agra, por tanto tampoco se beneficia en nada con el posible resultado estimatorio de la demanda. Este testigo sin embargo, conoce muy bien la zona por trabajar de tractorista para muchos de los propietarios del lugar, entre ellos la demandada. Con quién afirmó estar a bien, a pesar de haber tenido una pequeña discrepancia en el pasado por otro asunto (un campo de fiesta).

Este testigo afirmó que conoce la zona desde hace muchos años y que recuerda cómo se labraban las fincas hasta el muro, que las fincas tienen los marcos en el muro, que la zona siempre la conoció como Agra do Guindaste, al igual que otras Agras como la del pozo, que la demandada jamás se sirvió por ahí, que él cuando trabajó la finca de ella, y lo hizo muchas veces, siempre entró y lo sigue haciendo por su acceso, que este acceso la finca de la demandada lo tiene por otro lado, xunto a CASA000 (coincide con la Sra.

Cristina Petra ), que nunca, nunca, nunca se sirvieron (la demandada y las dueñas de las fincas NUM000 y NUM018 ) por ahí (Agra do Guindaste), que no recuerda que se derribase nunca salvo en esta y otra ocasión anterior por la demandada.

El testigo D. Lazaro Gregorio declaró que el lugar siempre lo conoció por DIRECCION000 , que el camino era de pie y de carro sólo dos veces al año, que las fincas se cultivaban hasta el muro, que todas las fincas tienen los marcos en el muro, después del camino, que por ese camino solo tienen derecho a pasar los usuarios del Agra do guindaste, que no recuerda que se derribase ese muro hasta el acto que nos ocupa, que conoce el lugar desde hace 60 años y que nunca vio pasar por allí a la demandada, que su finca no tiene un cierre sino una ligera red de malla para evitar que le vayan los animales al cultivo.

- No se puede decir lo mismo, sobre su imparcialidad, de los testigos propuestos por la parte contraria.

Así la testigo Doña Reyes Herminia , es dueña de la finca NUM000 y, por tanto, le interesa salvar a su finca del gravamen de la servidumbre que por ella tiene la finca NUM006 de la demandada para su acceso.

Y la testigo Dª Erica Hortensia , es prima de la demandada e interesada directa en poder acceder a su finca NUM007 del pozo atajando a través del furtivo acceso por las fincas del DIRECCION000 . Y por último Don Gervasio Gerardo , nadie lo conoce y nadie lo vio por allí y afirmó haber limpiado la finca de la demandada en dos ocasiones, cuando en el reconocimiento judicial se pudo comprobar el abandono del muro y de la propia finca de la demandada.

7º) La demandada dice que en todo caso el muro le pertenecería porque cierra su finca.

Para ello, abreviaremos nuestra explicación de la posesión del actor aportando una serie de cuestiones al debate respecto de la posesión de hecho y de derecho: En nuestra demanda intentamos recobrar la posesión de un muro que desde un inicio y sin contradicción calificamos de medianero del DIRECCION000 y del Agra o DIRECCION003 . El actor, como el resto de propietarios del DIRECCION000 tiene una cuota o participa de ese elemento común, lo cual no es excluyente con que dicho muro sea también medianero para los de Vista Hermosa.

Dicho lo cual pasamos a rebatir la tesis del muro, que, dice la recurrente, cierra su finca. Para ello, lamentablemente nos vemos obligados a reiterar nuestras conclusiones pero creemos que es necesario. El muro que es y siempre fue continuo delimita al Norte un grupo grande de fincas del DIRECCION000 , por lo que no puede atribuirse a un solo dueño, o por tramos, a aquellos con los que colinda. Del mismo modo, el muro es continuo y delimita al Sur, las fincas de la DIRECCION003 o DIRECCION001 , desde la 186 hasta la 189, es decir, el muro no cierra la finca NUM006 , si no que se ciñe a delimitar las fincas NUM000 , NUM018 y la NUM006 . Cuando el muro gira hacia el Norte, lo mismo. No cierra la finca NUM006 , si no que cierra la NUM006 y la parcela NUM019 de la finca NUM020 . Y de igual modo, delimita estas dos fincas al Este de las fincas del DIRECCION004 , las NUM007 , NUM021 , NUM022 y NUM023 (ver plano del Documento 2 de la pericial contraria). Por lo anterior, la demandada al igual que el actor y resto de colindantes al muro, no ostenta la propiedad del muro, ni la exclusiva posesión de derecho del mismo.

De acuerdo a lo apreciado en la documental aportada por el actor (fotos aportadas con la demanda, fotos del Informe pericial Don. Laureano Inocencio ) así como de las fotos de la pericial contraria (foto superior de página 12), lo atestiguado por D. Lazaro Gregorio y lo visto en el Reconocimiento Judicial: El actor ejercía en el momento del acto perturbador la posesión de hecho mediante actos de mantenimiento y limpieza del muro.

Asimismo, en el momento del acto perturbador, según se aprecia en todas las fotografías, además de lo deducido del reconocimiento judicial (Que había mucho tiempo que en el tramo de colindancia con su finca, la demandada no limpiaba ni mantenía en buen estado de conservación libre de maleza el muro), la demandada no ejercía posesión de hecho.

Considerando que el muro como elemento común medianero de muchos colindantes, entre ellos los actores y los beneficiarios, y que esto no puede implicar que cada uno de ellos tenga el deber de limpiar y mantener todo el muro, si no que basta con que lo haga sobre una parte (piénsese en el residente que limpia las escaleras comunitarias del edificio en el que tiene su piso, pero lo hace solo en un tramo, ¿acaso no se puede considerar que ejerce una posesión indirecta sobre todas las escaleras por ser estas un elemento común e indivisible?), y quedando probado que D. Justo Teofilo limpió el muro en la colindancia con sus fincas, ¿no ha quedado acaso probado que lo poseyó indirectamente por entero? ¿puede consentirse que un muro que tiene su razón de ser en la inalterabilidad del mismo se derribe unilateralmente por quien no lo posee actualmente y en exclusiva? ¿si tiene la demandada derecho a disponer de dicho muro de forma lícita, porque nunca antes lo hizo?.

Reiteraremos hasta la saciedad que el muro tiene una característica esencial que parece privar a todos los que colindan con él de la condición de propietarios únicos de dicho elemento; es continuo. El muro es uno, no es una serie de muros unidos. No empieza en una finca y se acaba en la siguiente, tampoco hay distinción en él, justo en el límite de las fincas como una gran piedra vertical, etc. No tiene marcos sobre él. El muro está compuesto, desde la casa de los actores, por un entramado de piedras de iguales características en toda su extensión. Dadas sus características no puede atribuírsele a nadie en particular su propiedad. A lo largo de tantos años, ¿cómo es posible que si el muro fuese de alguien en particular, nadie hiciese modificación alguna sobre él, apertura, elevación, renovación de material, etc.,... nunca? Que el mentado muro haga esquina con piedras engarzadas y continúe hacia el Norte parece ser la gran baza de la demandada para atribuirse su propiedad (pero, atención, no su posesión), puesto que dice que cierra su finca y la separa del lugar llamado Argimiro Norberto , pero, ni siquiera eso es cierto, puesto que por el Este no solo cierra su finca sino también la parcela NUM019 de la finca NUM020 . Véase, por ejemplo, los documentos 2 y 3 de la pericial de la demandada, en donde se ve cómo desde más abajo de la posición D, es decir, en el interior de la finca NUM007 , la Juzgadora de Instancia, en su reconocimiento, pudo visualizar el punto F, en donde desemboca el camino que viene desde el Norte y por el que las fincas DIRECCION004 tienen su verdadero acceso.

Justo donde está situada la letra F, la Juzgadora pudo ver la apertura de un camino flanqueado por muros altos cubiertos de maleza por el abandono, en palabras de la Juzgadora, ' un sendero abierto de acceso' (minuto 21 de la parte 2 del video del reconocimiento judicial). Pero justo en ese punto, si se observa el plano 3 mencionado, dicha apertura a sendero, está flanqueada por muros altos (el de la izquierda es la continuación del muro controvertido). Ese punto está situado en la base de la letra F. Esto significa, que el muro arcaico también cierra la parcela NUM019 de la finca NUM020 por el Este y más adelante vuelve a girar y cierra también por el Norte, como se puede apreciar en dicho plano 3 en donde se ve cómo proyecta una sombra sobre la parcela NUM024 , NUM025 y NUM026 del lugar llamado Arcal (lo cual tiene toda su lógica pues dicho muro por el Norte, al igual que hizo por el) Sur con el Agra do Guindaste y por el Este con el Argimiro Norberto , vuelve a separar el lugar de Vista Hermosa del lugar de Arcal). Además, y resaltado por el letrado de la parte contraria en el minuto 21:20, los postes modernos de cemento que se observan, cierran la finca de la demandada hacia el Norte. Por tanto, son estos postes de reciente construcción los que cierran el lindero Norte de la finca NUM006 y no el controvertido muro arcaico. Dicho muro viejo continúa hasta la apertura del sendero y luego cierra el lindero Norte de la parcela NUM019 de la Finca NUM027 del Catastro, no la NUM006 . Por cierto, a preguntas de esta representación, el perito Sr. Damaso Herminio , declaró que no comprobó el muro por el lindero Norte de la finca de su cliente, que sólo comprobó si el muro cerraba la finca de la demandada, que no comprobó si el muro hacía la función de cerrar otras fincas 'porque no es objeto de mi informe' , afirmó (minuto 50:15 del video de la vista). Dice que ese muro cierra la finca NUM006 y está claro que no es así. Ese muro no cierra esa finca en su viento Oeste (linderos con fincas NUM018 y NUM028 ) ni en su viento Norte (lindero con parcela NUM019 de la finca NUM020 ). Ese muro arcaico, no cierra, sino que separa. Separa al Sur, la finca NUM000 de las fincas NUM012 , NUM009 y NUM010 ; la NUM018 de la NUM010 y la NUM015 y la finca NUM006 de las NUM015 , NUM016 , NUM029 , NUM008 y NUM011 . Al Este, la NUM006 de las NUM007 , NUM021 , NUM022 y NUM023 . Así como, la parcela NUM019 de la finca NUM020 , de la finca NUM023 y camino (ver Plano 2 pericial demandada, p.

ej.). Separa en su viento Norte, la parcela NUM019 de la finca NUM020 de las fincas NUM024 , NUM030 , NUM025 , NUM026 , etc.

Por tanto y de nuevo, repetimos, es un muro continuo, no atribuible a ninguna finca en particular y es así desde tiempo inmemorial, por eso nunca fue derribado por nadie. Que en las esquinas las piedras estén engarzadas solo nos dice que fue hecho en un mismo momento por las mismas personas, aquellas que querían dejar bien delimitadas las fincas del Agra del Guindaste del paraje de Vista Hermosa, y ésta, del Argimiro Norberto y de Arcal. Su función de separación tiene dos vertientes, la primera y más obvia, separar las fincas, y la otra, no menos importante, y clave de esta controversia, cuidar que cada cual continúe accediendo a su finca por el lugar que desde un principio se estableció, y que no se cambiase dicho acceso por generaciones futuras según la conveniencia de éstas, como es el caso de la demandada, que quiere evitar tener que pasar por su verdadero acceso, que es por donde está la DIRECCION002 ' (según testificó la aparcera, Dña. Cristina Petra ), que es la 04 del Catastro. En cualquier plano se puede apreciar que su acceso pasa por la finca NUM031 , la NUM000 y la NUM018 . La demandada quiere evitar pasar por aquí porque esta servidumbre la tiene tan solo dos veces al año para vehículos. Le conviene más que se considere camino público la serventía del Agra do Guindaste por donde ya ha hecho la entrada con el derribo del muro y la creación de una rampa con las mismas piedras. Aquí está de nuevo, cristalino, el animus spoliandi de la demandada. Y recordemos el escrito de ampliación de hechos presentado por esta parte: Catastro ha subsanado el supuesto camino en las fincas NUM015 y NUM016 , donde la demandada derribó el muro. La demandada pretende entrar por donde nunca le ha correspondido y a través de las fincas de Doña Florinda Bibiana , cuya avanzada edad y mal estado de salud le ha impedido acudir al pleito.



SEGUNDO.- I.- El llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado con daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar, la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los perjudicados, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC EDL 2000 en relación con el art. 460 CC EDL 1889/2011 más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado.

Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas.

II.- En el escrito de demanda se dice en el hecho segundo, sobre situación posesoria, que los actores vienen disfrutando, y, por tanto, poseyendo el muro, de buena fe, públicamente, sin violencia, sin precariedad, y con ánimo de tenerlo como propio en calidad de copropietarios, junto con otros comuneros, por ser dicho muro un elemento de la denominada Agra do Guindaste, pero además por ejercer personalmente sobre dicho muro, además de la serventía, labores de mantenimiento; y se añade, en dicho escrito, que para acreditar dicha posesión se adjuntan diferentes documentos de compraventas de fincas. También se dice en el escrito de demanda que, también relativo a la posesión y no menos importante, se aporta un documento firmado por 33 propietarios de fincas sitas en el lugar y dirigido al Ayuntamiento de Noia, en el que se deja claro que la demandada pretende realizar la obra de quitar 3 metros de muro, con la intención de acceder por un camino por cuyo paso solo tienen derecho los propietarios de las fincas sitas en el Agra, por no ser aquel un camino público (en realidad es la serventía del Agra do Guindaste). Y, por último, en cuanto aquí interesa, en los fundamentos de derecho de la demanda, se hace referencia a que es aplicable al presente litigio la Ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia, en concreto el art. 71.1 'la propiedad sobre las fincas integrantes del agra o vilar llevará inherente un derecho de copropiedad sobre sus muros o cercados', así como los artículos 71.2 , 72 , 75.12 , 76 , 77 y 78 (serventías).

Por otra parte en el escrito de oposición al recurso de apelación, la parte actora apelada se dice que para llegar al fondo del asunto y descender al objeto concreto de esta litis, que es la perturbación de la posesión de hecho causado por la ilegítima destrucción del muro, es estrictamente necesario analizar pormenorizadamente cuestiones como la existencia de un 'agra' y el carácter del camino; así como se dice, que con la demanda se intenta recobrar la posesión de un muro que desde el inicio y sin contradicción se calificó como medianero del DIRECCION000 y del DIRECCION001 o DIRECCION003 , y el actor como el resto de propietarios de Agra do Guindaste tiene una cuota o participación de ese elemento común, lo cual no es excluyente con que dicho muro sea también medianero para los de Vista Hermosa. Y se añade que el actor ejercía en el momento del acto perturbador la posesión de hecho, mediante actos de mantenimiento y limpieza del muro, al considerarse que el muro como elemento común medianero de muchos colindantes, entre ellos los actores y los beneficiarios, no puede implicar que cada uno de ellos tenga el deber de limpiar y mantener todo el muro, si no que basta que lo haga sobre una parte, para que se entienda que poseyó el muro indirectamente por entero. Por último se dice que la función del muro tiene dos vertientes, la primera y obvia, separar las fincas, y la otra, no menos importante, y clave de esta controversia, cuida que cada cual continúe accediendo a su finca por el lugar que desde un principio se estableció, y que no se cambiase dicho acceso por generaciones futuras según la conveniencia de éstas, como es el caso de la demandada, que quiere evitar tener que pasar por su verdadero acceso.

Teniendo en cuenta el propio contenido de la demanda, -y del escrito de oposición al recurso de apelación- estima este tribunal, en primer lugar que el juzgador de instancia se equivoca al establecer como hecho probado, en la sentencia apelada, que la parte actora posee el muro que por el Norte delimita las fincas, efectuando labores de limpieza y mantenimiento en el mismo, por cuanto los propios demandantes reconocen que las labores de limpieza del muro se venían realizando en un tramo del muro que linda con la finca de su propiedad pero no en la parte del muro que fue derruido por los demandados, lo que implica que no puede afirmarse que el demandante estaba poseyendo el tramo de muro derribado; sin que pueda compartirse el razonamiento, para justificar la posesión de la parte actora sobre el trozo de muro derruido por los demandados, de que estando probado que D. Justo Teofilo limpió el muro en la colindancia con sus fincas también se prueba que poseyó indirectamente el muro por entero, por cuanto esta posesión indirecta solo podría derivarse del hecho de que el demandante sea copropietario del muro, lo que ni es discutido, ni puede discutirse en el presente procedimiento.

En segundo lugar, los problemas que se presentan en el presente procedimiento, no versan realmente sobre una desposesión o perturbación del uso de un muro, sino sobre el derecho mismo de propiedad sobre el muro, y sobre la posibilidad o no de los demandados de realizar facultades de uso sobre dicho muro, por cuanto ninguna otra cosa puede deducirse del contenido de la propia demanda, cuando en el hecho segundo habla textualmente, refiriéndose al muro 'con ánimo de tenerlo como propio en calidad de copropietario junto con otros comuneros...' y cuando en los fundamentos de derecho se describe el artículo 71.1 de la Ley 2/2006 de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, - 'la propiedad sobre las fincas, integrantes del agra o vilar llevará inherente un derecho de copropiedad sobre sus muros o cercados'- ; es decir, la posesión del muro invocado por el demandante sólo puede justificarse si el muro en cuestión es un elemento propio del Agra do Guindaste, y, por lo tanto, copropiedad de los copropietarios de las fincas de dicho Agra.

Y esta pretensión viene a rebasar el estricto marco del juicio posesorio, pues presupondría un pronunciamiento sobre la existencia o pervivencia de una situación de copropiedad que deberá ser ventilada en el correspondiente juicio declarativo.

Por los motivos expuestos procede estimar el recurso de apelación, y desestimar la demanda inicial.



TERCERO.- Procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora, sin hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tamara Zaira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de No ia y recaída en los autos de juicio verbal civil núm. 207/12, debemos revocar y revocamos la referida resolución, acordando la desestimación de la demanda interpuesta por D. Justo Teofilo y DOÑA Angelica Gloria , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma, con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes; sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.