Sentencia Civil Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 75/2015 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0107289

Recurso de Apelación 75/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 852/2013

APELANTE:D./Dña. Luis Manuel , D./Dña. Remedios y D./Dña. Calixto

PROCURADOR D./Dña. LUIS MELLADO AGUADO

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 102/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a seis de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 852/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D./Dña. Remedios , D./Dña. Calixto y D./Dña. Luis Manuel apelante - demandante, representados por el/la Procurador D./Dña. LUIS MELLADO AGUADO y defendidos por Letrado, contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó sentencia de fecha 29/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Mellado Aguado, en representación de Dña. Remedios , y D. Calixto y D. Luis Manuel , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia, S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de febrero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandante la sentencia emitida en primera instancia, desestimatoria de la totalidad de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis, donde se ejercitaron las acciones de nulidad, anulabilidad y subsidiariamente de resolución, instando la revocación de dicha sentencia y su sustitución por otra que declare la nulidad o, en su caso, anule las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, acompañadas a la demanda como documentos 9 a 12, y se condene a la entidad demandada a abonar las cantidades que se impetraron en la demanda y, subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de las órdenes de suscripción con idénticos pronunciamientos de condena, y con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en todo un haz de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada y que por estar intrínsecamente imbricados serán objeto de un examen conjunto para evitar reiteraciones superfluas.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve liminarmente que, abstracción hecha de que, aunque se acoja el recurso en su integridad nunca podrían imponerse a la parte apelada las costas procesales originadas en esta instancia, por una parte, pues que dicho pedimento carece de todo respaldo legal, habida cuenta que de la dicción del artículo 398 del citado texto procesal, el que no plantea duda hermenéutica alguna, se desprende inequívocamente que, aún cuando se estimase el recurso, no procedería hacer especial pronunciamiento condenatorio en orden a las costas procesales causadas por su sustanciación a la contraparte, sin detrimento del pronunciamiento atinente a las costas procesales producidas en la primera instancia, a cuyo efecto habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 394 del mismo cuerpo legal y, por otra, que no se alcanza a entender que se dedique una alegación preliminar a modo de exordio sobre el concepto de participaciones preferentes que contiene más de veinte folios, siendo así que en cada una de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ya se han dictado más de 50 sentencias, lo cierto es que el recurso ha de prosperar en la generalidad de los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia. En efecto, la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador no ha sido aquilatada correctamente, como tampoco se ha tomado en consideración que la carga de probar que se ha informado de forma cumplida y acertada sobre el producto complejo que nos ocupa incumbe a la entidad financiera, como se resaltará en otro lugar de esta resolución.

La ratio decidendi en que se descansó la inestimación de la demanda se hizo pivotar en varios pilares basilares, a saber: 1) que la relación de los actores con las participaciones preferentes no fue puntual, al haber contratado este producto cuatro veces entre 2008 y 2010 y realizado una venta parcial en 2011, no habiéndose efectuado la primera suscripción con ocasión de la comercialización de una emisión. 2) Que si los actores incurrieron en error, este no fue excusable, al haber formulado Bankia la información suficiente para comprender la naturaleza del producto y apreciar la conveniencia o no de suscribirlo y 3º) que los actores firmaron el tríptico resumen de la emisión, en el cual constan los riesgos de toda índole, se advierte de la posibilidad de pérdida y de no percepción de remuneración y se desvincula el producto de un mero depósito, habiendo firmado el codemandante D. Luis Manuel un test de conveniencia en 2009 (no era necesario en el 2008), en el cual consta que conocía el funcionamiento del producto. Sin embargo, al razonar así, se orillan determinadas circunstancias de capital relieve, a saber: 1) ambos testigos actuantes en el juicio Dª Ana y D. Sixto , empleados de Caja Madrid, se mostraron contestes en orden a que en lo que atañe a las participaciones preferentes del 2009 se llamaba a los clientes que tenían participaciones del 2004 para darles la posibilidad de canjearlas por las nuevas. Ciertamente, D. Sixto matizó que informaban el cliente de toda la gama de productos que tenían en ese momento y que dijo a D. Luis Manuel que había participaciones preferentes si quería, igual que otra serie de productos financieros. Sin embargo, esa puntualización no resiste el menor embate dialéctico no sólo por pugnar mal el perfil del codemandante con la resultancia colegible de todo el acervo probatorio, como veremos, sino también por cuanto no se alcanza a entender que se les llamase para efectuar el canje de las participaciones del 2004 por las del 2009 y se ofreciese otra serie de productos financieros, al margen de que este testigo intervino tan sólo en las participaciones preferentes suscritas el 7-8-2009 (documento nº 11 de la demanda). 2) Sin embargo, antes de plantearnos si se ha proporcionado la información adecuada en lo referente a las participaciones preferentes adquiridas en el año 2009 y 2010, ha de principiarse por elucidar lo acontecido en el año 2008, particularmente, el 30-4-2008 en que se adquirieron participaciones preferentes por un montante de 10.000 euros (documento nº 9 de la demanda), ya que nada se ha redargüido en el escrito de contestación a la demanda al efecto, como tampoco en orden a las circunstancias personales mentadas en el Hecho I de la demanda, silencio que mal se compadece con ese perfil no conservador que se atribuyó en el acto del juicio por los empleados del Banco al esposo demandante. Nada se ha intentado diafanizar al respecto por la entidad demandada, ya que ni siquiera propuso el interrogatorio de los demandantes. En todo caso, si el 30-4-2008 se adquirieron participaciones preferentes es obvio que Caja Madrid debió asegurarse que los demandantes disponían de los conocimientos suficientes para no incidir en equivocación alguna.

No se olvide que al 30-4-2008 ya estaba la normativa esperada de transposición, esto es la Ley 47/2007, lo que se produjo el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21-12-2007. Este Tribunal ya se ha ocupado in extenso de esta problemática en la sentencia de 26-9-2012 (rollo de apelación 562/2012 ), donde declaramos 'Sin embargo, también este motivo ha de claudicar, siendo de destacar que el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero entró en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es, el 16-2-2008, pero sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre , la que, como es sabido, permitió a las entidades prestadoras de servicios de inversión adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en dicho cuerpo legal en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor, por lo que no es sostenible completamente que estamos en presencia de normas distintas, cada una con su propia entrada en vigor, ya que al razonar así, se orilla paladinamente la conexión existente entre la Disposición Final Cuarta del Real Decreto y la Disposición Transitoria primera de la Ley 47, como se atisba icto oculi con la lectura de la Disposición Final Cuarta del Reglamento. Además, se hace preciso establecer una serie de consideraciones jurídicas a modo de premisas del destino desestimatorio que ha de alcanzar el motivo. Ciertamente ha de partir como punto de arranque que la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 debía haber entrado en vigor a los 24 meses de su publicación en el DOVE, id est, el 30-4-2006. Empero, la Directiva 2006/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5-4-2006 (DUE L) amplió el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE por parte de los Estados miembros, así como el cómputo del plazo para que las empresas de inversión y las entidades de crédito pudiesen cumplir los nuevos requisitos. Los apartados 3 y 5 de su Exposición de Motivos son sintomáticos del propósito que anidó en el legislador comunitario al ampliar al plazo de transposición, resaltándose en el párrafo 3 precitado 'con el fín de cumplir los requisitos de la Directiva 2004/39/CE y de la legislación nacional de aplicación, las empresas de inversión y otras entidades reguladas pueden tener que introducir nuevos sistemas de tecnología de la información, nuevas estructuras organizativas y procedimientos de información y registro de datos, o tener modificaciones significativas y a las prácticas existentes. Esto sólo puede hacerse una vez que se hayan introducido tanto el contenido de las medidas de ejecución que debe adoptar la Comisión como el de legislación nacional por la que se traspasa la Directiva'. La Directiva 2004/39/CE ha sufrido varias modificaciones por las Directivas 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de Septiembre (DUE L 247, de 21-9-2007), la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11-3-2008 (DOL 76 de 19-3-2008) Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8- 2006 (DUE L 241 de 2-9-2006), la que fijó el 31-1-2007 como fecha máxima para adoptar y publicar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir con los mandatos de la misma, debiendo los Estados miembros aplicar dichas disposiciones a partir del 1-11-2007. La incorporación al derecho interno español de los dictados de la Directiva 2004/39/CE se produjo con posterioridad a la fecha de trasposición fijada en las Directivas 2006/31/CE y 2006/73,CE, al haberse publicado en el BOE el día 20-12-2007. Pero no sólo la trasposición fue extemporánea sino que la Ley 47/2007 estableció un plazo de seis meses para que las entidades de servicios de inversión pudieran adaptarse a lo dispuesto en la Ley en los términos establecidos en la Disposición Transitoria primera del mismo texto legal . Sin embargo, las consecuencias de ese incumplimiento quedan extramuros de esta resolución y extravasan el ámbito competencial de este Tribunal, el que ha de atenerse exclusivamente a si la información reforzada que las Directivas 2004/39/CE y 2006/73 dispensan a los clientes de productos financieros debió haberse proporcionado a la demandante'.

Otras circunstancias que no pueden ser preteridas son que 1) mal se compadece la afirmación de Dª Ana de que no era el codemandante una persona con perfil conservador, lo que hizo entroncar con la diversificación de su dinero en varias entidades financieras y el designio de obtención de mayor rentabilidad (siendo esta última característica que persigue todo inversor cualquiera que sea su perfil, sin que se haya especificado que otros productos financieros tenían contratadas en otras entidades, lo que aparece omitido incluso en la contestación a la demanda) con la aseveración de que 'yo no puedo valorar si él sabía o no sabía, pero el cliente ya conocía el producto porque lo había adquirido antes'. Además de ser absolutamente inadecuadas las preguntas que se formularon en el test de conveniencia, se tuvo muy en cuenta las inversiones que el cliente había realizado en un período de tiempo. Ahora bien, por mucho que sea el acento que se ponga por los testigos, empleados de la demandada, en resaltar esa adquisición de productos financieros heterogéneos, si acudimos al extracto de la cuenta de valores que se adjuntó al escrito de contestación como documento nº 8 comprobaremos que con anterioridad al 30-4-2008 tan sólo aparece que los demandantes eran titulares de acciones de Realia en un total de 1729 títulos, pero desconociendo su valor nominal, siendo, en todo caso, inane, ya que lo que diafaniza ese documento es que ese elemento al que se asignó tanta significación en la sentencia y por los testigos, está, en puridad, desprovisto de la misma, a más de ilustrar sobre el grado de convicción que permita obtener esos testimonios. En suma, no puede aseverarse con consistencia que los actores estaban familiarizados con el producto en el año 2009, dadas las circunstancias concurrentes en las suscripciones efectuadas en dicho año, ni tampoco en el 2008, siendo de suponer que si tan mal se le informó en el año 2009, no mejor conocimiento del cliente se pretendió recabar en el año 2008, en que no se realizó el test de conveniencia, siendo así que debió de ser de idoneidad, como se desarrollará en otro lugar de la resolución, habiendo precisado la STS de 8-7-2014 que la omisión del test de idoneidad que debería recoger la valoración sobre la conveniencia de la operación, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento, permite presumir en el mismo la falta de ese conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. En otro orden de cosas, conviene recordar que como declaramos, entre otras, en las sentencias dictadas los días 15 y 22-1 y 11-2-2014 , en absoluto puede presumirse que los actores eran plenamente conscientes de lo que contrataban por el mero hecho de efectuarlo de forma repetida tratándose de un producto complejo, matizando en esta última sentencia que 'no resta un ápice de virtualidad de ese deber de información la circunstancia de que ya en el año 2009 la parte actora hubiera adquirido otras participaciones de Caja Madrid y las mantuviera durante años, si la situación económica de esa entidad financiera no era la misma, además de que la inversión en participaciones preferentes permitió a los actores obtener la rentabilidad buscada temporalmente, tornándose de esta suerte en acicate para su contratación; rentabilidad que crea en el inversor, como hemos señalado en las sentencias citadas, la perspectiva falsa de que como una vez compró y vendió el 100% el producto no tiene riesgo, cuando ello no es veraz'. Tampoco puede atribuirse eficacia jurídica alguna al documento de resumen de riesgo aportado como documento nº 9 de la demanda, (folio 88), como hemos venido repitiendo constantemente, pues que carecen de toda eficacia jurídica las declaraciones de esta índole se acredita que los hechos a que se refieren son inexintentes o ficticias, cual acaece en el supuesto enjuiciado, ya que ni siquiera se pormenorizan los documentos entregados, además de superar un conocimiento por el obrante de la normativa MIFID que mal puede causare con la profesión de instalador del codemandante y la de ama de casa de su consorte.

La prueba pericial efectuada no deja de ser esclarecedora, no solamente por no haberse impugnado el documento que acompañó a la demanda sino también por la contundencia de las acciones su autor, Dº Nazario , coincidiendo muchas de sus conclusiones con las que hemos plasmado a lo largo de una profusa línea de sentencias dictadas en materias de preferentes en que Bankia ha sido parte demandada, siendo de destacar, entre otros, los siguientes: a) la no conveniencia del instrumento financiero al perfil de los clientes; b) que no se han aplicado los criterios de la CNMV, existiendo un documento elaborado por dicho organismo público estableciendo los criterios a seguir a la hora de evaluar el perfil de un cliente, esto es, formación académica, experiencia profesional y contrataciones anteriores; c) que esa falta de experiencia y conocimiento resulta para todas las contrataciones por las razones que expresa; d) que el test de conveniencia es paradigmáticamente incumplidor de cómo debe hacerse un test de la normativa MIFID y de los criterios de la CNMV, al no preguntar lo que debe preguntar (experiencia profesional, formación académica y experiencia anterior a la contratación, con detalle de naturaleza de los instrumentos, volumen y frecuencia), además de invitar el test de conveniencia a la autoevaluación, siendo asi que se necesita recabar del cliente concreta experiencia profesional, concreta formación académica y concretas contrataciones anteriores, debiendo determinar el profesional si el cliente tiene o no los conocimientos; e) que la información del tríptico es insuficiente, pues que el cliente ha de tener el documento de registro del emisor y la nota de valores conteniendo ambos documentos la información referida al grado de riesgos de las participaciones preferentes, explicando el documento de registro del emisor los factores o fuentes de riesgo del garante y la nota de valores, por ejemplo, tiene informes de expertos, independientes de la crisis de liquidez, de la extraordinaria situación que nos den un poco más de explicación de las calificaciones crediticias, al menos, al punto de ver que no es lo mismo una participación preferente que otra, que las hay con mucho riesgo y las hay con mucho menos, abundando en que den la información relativa al grado de riesgos, porque el tríptico no da cliente la información del grado de riesgos, porque los balances de situación no puede interpretarlas el codemandante y dan unas cualificaciones de rating A,Aa, que si no se explica al cliente no va a saber que grado de riesgo resultaba; conclusiones que asimismo descarta algunas de las afirmaciones de la parte demandada, siendo perfectamente descollantes las atinentes a la calificación del producto o la diferencia que separa a las obligaciones de las participaciones preferentes.

Existe otro dato que no puede preterirse, cual es que el día 25-5-2009 se efectuó el test de conveniencia y se adquiere participaciones preferentes por 10.000 euros, lo que evidencia que se ha conculcado de esta forma una obligación capital que impone a las empresas de inversión la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10/8/2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26), en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. Pero es que, además, la información a los clientes como se señala en el artículo 27 de la Directiva 2006/73/CE ha de ser exacta, suficiente y comprensible, lo que tampoco puede predicarse de la información que traslucen los referidos documentos emitidos por Caja Madrid, los que ni siquiera guardan la debida simetría en aspectos tan relevantes como pueden ser la naturaleza del mercado en que cotizan los productos, si la orden de adquisición es revocable o no, o el test de conveniencia diseñado por Caja Madrid y el propio folleto de emisión de participaciones preferentes, donde se indicaba expresamente que no era un producto de renta fija, impidiendo la venta de las participaciones preferentes como un producto de renta fija y empece a un cliente minorista obtener un juicio fundado de lo que realmente contrata, como ya señalamos en la sentencia dictada el día 22-1-2014 y, a pesar de que ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo así que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda senior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes.

Tampoco puede dejarse a la sombra 1) que no existe sintonía entre el tríptico que se acompañó al escrito de contestación a la demanda como documento nº 6, sólo firmado por D. Narciso y sin que conste fecha alguna, con la orden de suscripción de 22-5-2009, donde se alude a términos como mercado primario o depósito, además de si la orden es irrevocable. 2) Que no se ha puesto en tela de juicio en el escrito de contestación a la demanda las circunstancias personales y profesionales de la parte demandante expuestas en los Hechos III y IV de la demanda, lo que comporta que esas circunstancias han de surtir efecto, aunque sea por mera aplicación del artículo 405-2 de la LEC , al no haber sido admitidas ni negadas; circunstancias que, además, aparecen cuestionadas por el testimonio de las personas que comercializara las participaciones preferentes, Dª Ana y D. Sixto .

Que la ficha del producto no resulta más esclarecedora en términos de tener por cumplido el deber de información no necesita ser enfatizado, dado que, además de no estar fechado, desconociéndose, por ende, si fue firmado con anterioridad o posterioridad a la fecha de suscripción de la primera de las participaciones preferentes, no deja de ser muy significativa la depreciación que precisamente esas participaciones preferentes tenían en su valor en junio del 2011, habiéndose cuantificado en la sentencia dictada por este Tribunal el 22-1-2012 dicha depreciación en el 62,43 donde señalamos con asidero en el informe pericial incorporado a las actuaciones que 'las ventas con fuertes sobreprecios induce a error a los clientes, quienes contratan un activo a precio 100% cuando realmente ya está depreciado en el mercado, es decir, el cliente en el minuto 1 de la inversión ya pierde dinero de forma muy importante y, por otra, que no quedan debidamente en el tríptico el riesgo de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder destacar la posición ante escenarios adversos, ni los riesgos de mercado o el de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio. Además, como hemos señalado en la sentencia de 11-6-2004 . Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, mientras la renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

Al tratarse de un instrumento financiero complejo con importantes riesgos, la necesidad de información se acrecienta, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores lo que sólo se consigue si se proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudase a comprender los productos y servicios de inversión y a tomar decisiones informadas. Una segunda consecuencia que se ha de colegir del cuerpo probatorio existente en los actores originales, es que la oferta de la adquisición de las participaciones preferentes del 22-5-2009 se efectuó por Caja Madrid, ya así se desprende inequívocamente de declaraciones de los propios testigos empleados de Bankia, cual hemos glosado en otro lugar de esta resolución.Que el ofrecimiento de un producto en los términos efectuados en el supuesto que nos ocupa implica un asesoramiento ha venido a ser ratificado por la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 , donde se afirma textualmente 'de este modo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presenta como conveniente para o se base en una consideración de sus circunstancias y que no está divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas. 'Precisamente en el mismo sentido se inscribe el criterio de este Tribunal en lo que concierne a que ha de reputarse asesoramiento, como hemos venido manteniendo en asuntos en que la entidad recurrente era asimismo Bankia SA, pudiendo citarse, entre otras la sentencia de 11-2-2014 recaída en el Rollo de apelación 41/2014 .

Es a la entidad financiera, por lo demás, sobre quien el onus probandi de que esa información proporcionada al inversor fue completa, precisa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras en la sentencia preindicada o en la emitida el 12-9-2012 en el Rollo de Apelación 610/2012 , donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que comportan el acogimiento del recurso y, a fortiori, de la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento ejercitada en la demanda, si bien el recurso no puede ser estimado plenamente, ya que el pedimento de que se imponen a la parte demandada las costas procesales ocasionadas en esta alzada carece de todo soporte legal y pugna con el tenor del artículo 398 de la Ley Procesal Civil , cual queda dicho.

SEGUNDO.-Consecuencia de la estimación parcial del recurso, dado que no pueden imponerse las costas causadas en la alzada a la parte actora, es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , debiendo imponerse a la parte demandada las costas procesales producidas en la primera instancia, al estimarse sustancialmente las pretensiones ejercitadas por la contraparte, a tenor del artículo 394-1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Mellado Aguado, en representación de Dª Jerónima Remedios , D. Calixto y D. Luis Manuel , frente a la sentencia dictada el día veintinueve de septiembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada, la que dejamos sin efecto, en el sentido de estimar la demanda deducida frente a Bankia SA y, en consecuencia, declaramos la nulidad relativa de las órdenes de suscripción preferentes a que circunscribe dicha demanda, condenando a Bankia, SA a que satisfaga a los actores la cantidad de 58.000 euros, más los intereses legales desde las fechas de contratación de los productos predichos, con minoración de las cantidades percibidas en concepto de dividendos e intereses correspondientes, imponiendo a la parte interpelada las costas procesales causadas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento condenatorio respecto a las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0075-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 75/2015, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

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