Sentencia Civil Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 220/2013 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN: 220/13.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 494/10.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte apelante: 'SAN ANTONIO DEMETRIO JOSÉ 000538853Y, S.L.N.E.'

Procurador: Doña Rosario Sánchez Rodríguez.

Letrado: Doña Asunción Olmos Pildáin.

Parte apelada: 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.' Y 'HORAS DEL MUNDO, S.L.'

Procurador: Don Pablo José Trujillo Castellano.

Letrado: Don Salvador Saura Cuadrillero.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 102/2015

En Madrid, a diez de abril de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 220/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, dictada en el juicio ordinario núm. 494/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil 'SAN ANTONIO DEMETRIO JOSÉ 000538853Y, S.L.N.E.'; y, como apeladas, la entidades 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.' y 'HORAS DEL MUNDO, S.L.', todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las entidades 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.' y 'HORAS DEL MUNDO, S.L.' formularon demanda contra la mercantil 'SAN ANTONIO DEMETRIO JOSÉ 000538853Y, S.L.N.E.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que:

'1. DECLARE que el registro por la Demandada de los nombres de dominio: sawc.es y sawcwatch.com vulnera los derechos de las Actoras sobre el Nombre Comercial mixto nº 258060 SAWC SAN ANTONO WATCH COMPANY y la Marca mixta nº 2872463 SAWC;

2. DECLARE que el registro por la Demandada del nombre de dominio: relojerosindependientes.es constituye una conducta de mala fe y una conducta desleal por parte de la Demandada en infracción del derecho de la Demandante RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L sobre su denominación social;

Y en virtud de las anteriores Declaraciones:

3. CONDENE a la demandada a estar y pasar por las anteriores Declaraciones;

4. CONDENE a la Demandada a cesar de inmediato en la infracción de los derecho de las Demandantes;

5. CONDENE a la Demandada a adoptar las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de los derechos de las Demandantes y a que proceda a la inmediata remoción de los efectos en que se materializa tal infracción de derechos, lo que se concreta en que proceda a la cancelación de los nombres de dominio: sawc.es, relojerosindependientes.es y sawcwatch.com, debiendo realizar la Demandada los actos que correspondan ante HOSTALIA INTERNET,S.L. por ser el Agente Registrador acreditado que ha gestionado el registro de tales nombre de dominio en Internet, a quien deberá ser notificada a costa de la Demandada esta Sentencia para que dicha Entidad colabore en la efectiva cancelación de tales dominios;

6. CONDENE a la Demandada a no usar, ni registrar nombres de dominio con cualquier extensión que incorporen la denominación social de la hoy Actora RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L. o bien el signo distintivo: SAWC registrado por las Demandantes;

7. CONDENE a la Demandada a pagar a las Demandantes una indemnización coercitiva de cuantía determinada no inferior a 600 euros por cada día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación mediante la cancelación de los registros de los nombres de dominio: sawc.es, relojerosindependietes.es y sawcwatch.com, estableciéndose el importe de la indemnización y el día a partir del cual surge la obligación de indemnizar en ejecución de Sentencia;

8. CONDENE a la Demandada al pago de las Costas procesales, al apreciarse que ha actuado con manifiesta temeridad y mala fe'.

SEGUNDO.- Tras los trámites oportunos, con fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda presentada a instancia del Procurador D. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO, en nombre y representación de RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L Y HORAS DEL MUNDO, S.L contra la entidad SAN ANTONIO DEMETRIO, JOSE000538853Y, S.L.N.E y en consecuencia DECLARO:

1.- Que el registro por la demandada de los nombres de dominio: sawc.es y sawcwatch.com vulnera los derechos de las Actoras sobre el Nombre Comercial mixto nº 258060 SAWC SAN ANTONIO WATCH COMPANY y la Marca mixta nº 2872463 SAWCC;

2.- Que el registro por la Demandada del nombre de dominio: relojerosindependientes.es constituye una conducta desleal por parte de la Demandada en infracción del derecho de la Demandante RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L. sobre su denominación social;

Y CONDENO a la demandada:

1- A estar y pasar por las anteriores

2- A cesar de inmediato en la infracción de los derechos de las Demandantes;

3- A adoptar las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de los derechos de las Demandantes y a que proceda a la inmediata remoción de los efectos en que se materializa tal infracción de derechos, lo que se concreta en que proceda a la cancelación de los nombres de dominio: sawc.es, relojerosindependientes.es y sawcwatch.com, debiendo realizar la Demandada los actos que correspondan ante HOSTALIA INTERNET, S.L por ser el Agente Registrador acreditado que ha gestionado el registro de tales nombres de dominio en Internet, a quien deberá ser notificada a costa de la Demandada esta Sentencia para que dicha Entidad colabore en la efectiva cancelación de tales dominios;

4- A no usar, ni registrar nombres de dominio con cualquier extensión que incorporen la denominación social de la hoy Actora RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L. o bien el signo distintivo: SAWC registrado por las Demandantes;

5- A pagar a las Demandantes una indemnización coercitiva de cuantía determinada no inferior a 600 euros por cada día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación mediante la cancelación de los registros de los nombres de domino: sawc.es, relojerosindependiente.es y sawcwatch.com, estableciéndose el importe de la indemnización y el día a partir del cual surge la obligación en ejecución de Sentencia.

En materia de costas, se imponen a la demandada, por lo expuesto en el fundamento de derecho último.'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opusieron las demandantes. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de abril de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las presentes actuaciones la parte actora, las entidades 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.' y 'HORAS DEL MUNDO, S.L.' formularon demanda en la que ejercitaban las oportunas acciones declarativas, de cesación y remoción contra la mercantil 'SAN ANTONIO DEMETRIO JOSÉ 000538853Y, S.L.N.E.', titular de los nombres de dominio sawc.es, sawcwatch.com y relojerosindependientes.es, por entender que los dos primeros infringían los derechos derivados del nombre comercial denominativo con gráfico nº 258060 SAWC SAN ANTONIO WATCH COMPANY del que es titular la primera de las demandantes y de la marca mixta nº 2872463 SAWC de la que es titular la otra demandante; y por considerar que el registro por la demandada del tercero de los nombres de dominio, relojerosindependientes.es, que coincide con la denominación social de la primera de las reseñadas demandantes, implica la comisión de los actos de competencia desleal previstos en los artículos 4 (cláusula general), 6 (actos de confusión) y 11 (actos de imitación) de la Ley de Competencia Desleal , deduciendo las concretas peticiones que han quedado transcritas literalmente en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución.

La sentencia recaída en primera instancia estima sustancialmente la demanda y, en lo que ahora interesa, aprecia que los nombres de dominio sawc.es y sawcwatch.com infringen los derechos de exclusiva derivados del nombre comercial y de la marca de las demandantes. Asimismo, considera que emplear como nombre de dominio el término relojerosindependientes.es constituye un acto de competencia desleal de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal al coincidir con la denominación social de una de las demandantes, efectuando los correspondientes pronunciamientos que también hemos transcrito literalmente en el segundo de los antecedentes de hecho de esta resolución. La sentencia rechaza que la conducta de la demandada implique un acto de imitación del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal y considera innecesario examinar la cláusula general del artículo 4 al haber apreciado el acto desleal de confusión.

Frente a la sentencia se alza la entidad demandada que sostiene su recurso en las siguientes alegaciones: a) contradicción o incongruencia interna entre los hechos probados de la sentencia y su fundamentación jurídica y fallo; b) indebida aplicación del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal ; c) incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre el invocado abuso de derecho, así como sobre el también alegado fraude de ley y procesal.

La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El tribunal asume y da por reproducidos los hechos que se declaran probados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, destacando para la adecuada comprensión de esta resolución los siguientes:

1.- La entidad demanda, la mercantil 'SAN ANTONIO DEMETRIO JOSÉ 000538853Y, S.L.N.E.', fue constituida con fecha 19 de abril de 2004, comprendiendo su objeto social la fabricación de relojes (documentos nº 3 de la contestación a la demanda).

2.- La demandada registró el nombre comercial y los nombres de dominio que se indican a continuación:

a) nombre comercial, denominativo con gráfico, nº 258060 SAWC SAN ANTONIO WATCH COMPANY, solicitado el día 26 de julio de 2004 y concedido el día 2 de diciembre de 2004 para la fabricación y comercialización de relojes (clase 14) y servicios de reparación y mantenimiento (clase 37) -documento nº 6 de la demanda-;

b) los nombres de dominio sawc.es, sawcwatch.com y relojerosindependientes.es, registrados, respectivamente, con fecha 2 de noviembre de 2005, 8 de agosto de 2004 y 28 de marzo de 2007 (documentos nº 15, 16 y 19 de la demanda).

3.- La codemandante 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.' fue constituida el día 10 de abril de 2007 por la demandada junto con otros dos socios, don Norberto y don Teodosio , siendo cada uno de ellos titular de una tercera parte del capital social. Su objeto social comprende la fabricación, compra, venta, diseño, distribución y reparación de relojes (documento nº 3 de la demanda).

4.-La demandada cedió a 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.' la titularidad del nombre comercial denominativo con gráfico, nº 258060 SAWC SAN ANTONIO WATCH COMPANY, publicándose la cesión y transferencia el día 1 de mayo de 2009.

5.- La entidad codemandante 'HORAS DEL MUNDO, S.L.', en la que no participa la demandada y que fue constituida el día 8 de mayo de 2007, es titular de la marca mixta nº 2872463 SAWC, solicitada el día 20 de abril de 2009 y concedida el día 3 de septiembre de 2009 en clase 14 para relojes (documentos nº 13 de la contestación a la demanda y 8 de la demanda).

6.- Al tiempo de la interposición de la demanda los nombres de dominio sawc.es y relojerosindependientes.es continuaban registrados a nombre de la demandada, habiendo caducado el nombre de dominio sawcwatch.com con fecha 8 de agosto de 2010, poco antes de la presentación de la demanda, lo que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2010 (documentos nº 15, 16 y 19 de la demanda).

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación la apelante denuncia la contradicción o incongruencia interna entre los hechos probados de la sentencia y su fundamentación jurídica y fallo porque, a juicio del apelante, la sentencia ha resuelto un supuesto fáctico distinto del que han planteado las partes.

Según la demandada apelante lo que se discutía en el pleito no era si la misma estaba utilizando en sus relaciones comerciales con terceros nombres de dominio que incluían expresiones idénticas a la denominación social de la demandante, sino si la demandada había realizado o no las actuaciones precisas para transferir los nombres de dominio sawc.es, sawcwatch.com y relojerosindependientes.es a las demandantes; si las demandantes ostentaban algún derecho sobre el nombre de dominio sawcwatch.com; y, por último, si la demandada seguía utilizando tales nombres de dominio.

Conviene aclara que la contradicción interna de la sentencia no implica el vicio de incongruencia sino, en su caso, el de falta de motivación.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2006 , con cita de las sentencias 218/1992, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 48/1993, de 8 de febrero, FJ 5 ; 54/2000, de 28 de febrero, FJ 3 ; 261/2000, de 30 de octubre, FJ 5 ; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4 ; 29/2005, de 14 de febrero, FJ 4 ; 42/2005, de 28 de febrero, FJ 4 y 69/2006 , de 13 de marzo, FJ 2, la quiebra de concordancia lógica entre los fundamentos de derecho o entre éstos y el fallo de una resolución judicial, que sea entonces internamente contradictoria, ocasiona un defecto de motivación, no de congruencia.

En similar sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 indica que no constituyen incongruencia las supuestas incoherencias internas de una resolución, ya que, de existir, implicarían motivación deficiente.

A pesar del enunciado del motivo del recurso ahora analizado, la apelante, en realidad, no plantea, un problema de incoherencia interna de la sentencia sino de incongruencia extra petita porque, a su juicio, la sentencia resuelve un supuesto fáctico distinto del planteado, lo que implicaría que se aparta de la causa de pedir y, en definitiva, que se pronuncia sobre extremos que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes.

En todo caso, el tribunal no considera que la sentencia incurra en incoherencia interna o que exista contradicción alguna entre los distintos fundamentos de derecho de la sentencia -incluido el tercero en el que se contienen los hechos que la sentencia declara probados- o entre los fundamentos de derecho y el fallo.

Tampoco se aprecia incongruencia extra petita en tanto que, con relación al nombre de dominio relojerosindependientes.es -que es el que determina la apreciación del ilícito desleal de confusión al que se alude en el motivo de apelación-, lo que se pedía en la demanda era que se declarase que su registro como nombre de dominio por la demanda constituía un ilícito concurrencial, entre otros, de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , condenando a la demanda a no usar ni registrar nombres de dominio que contuvieran, con cualquier extensión, la denominación social de la codemandante, así como que se procediera a la cancelación del mismo porque era coincidente con la denominación social de una de las demandantes.

Dicha pretensión se fundaba en que la demandada había registrado el nombre de dominio coincidente con la denominación social de la codemandante y que, cuando se enturbiaron las relaciones entre la demandada y los demás socios de la demandante 'RELOJEROS INDEPENDIENTES, S.L.', aquélla dejó inoperativa la página web, sin que cancelara el registro o se lo transmitiera a la demandante.

La sentencia apelada, con acierto o sin él, acoge las peticiones efectuadas por la parte actora con relación al nombre de dominio relojerosindependientes.es porque entiende, sin separarse de la causa de pedir, que 'emplear como nombre de dominio expresiones idénticas a la denominación social' constituye un acto de confusión. Resulta indiscutible que el nombre de dominio registrado por la demandada poco antes de la constitución de la codemandante coincide con su denominación social y entre los hechos que declara probados la sentencia se encuentran los siguientes: (i) que la demandada registró el referido nombre de dominio; (ii) que pese las distintas comunicaciones entre las partes, a fecha 27 de julio de 2010 -esto es, poco antes de la presentación de la demanda que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2010- el nombre de dominio estaba registrado a nombre de la demandada; y (iii) que al intentar acceder a la página web a través de ese dominio se indica que el sitio web estaba en construcción.

Aun cuando la incoherencia o incongruencia de la sentencia parece predicarse solo con relación a los actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , dado que el recurrente alude también a los otros dos nombres de dominio -respecto de los que ni se pedía, al menos en el suplico, ni se declara acto desleal alguno- conviene indicar que tampoco se aprecia la infracción denunciada en tanto que, conforme a lo pedido, la sentencia se limita a apreciar y declarar la infracción de los signos distintivos de la demandante (nombre comercial y marca) por el uso de los signos como nombres de dominio, concretamente, sawc.es y sawcwatch.com, titularidad del demandado, todo ello de conformidad con el artículo 34.3.e de la Ley de Marcas (aplicable también a los nombres comerciales por remisión del artículo 87.3).

CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se alega la vulneración, por indebida aplicación, del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal .

En los términos en que está planteado el motivo del recurso ahora objeto de análisis resulta improsperable.

En tanto que los actos desleales de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal se fundamentan exclusivamente en el nombre de dominio relojerosindependientes.es, coincidente con la denominación social de la codemandante, resultan inocuas las referencias a los otros dos nombres de domino registrados por el demandando, sawc.es y sawcwatch.com, respecto de los cuales no se declara acto de competencia desleal alguno sino que, con relación a los mismos, sólo se aprecia la infracción del nombre comercial y de la marca de las demandantes.

Aclarado lo anterior, es la propia apelante la que afirma expresamente que ha estado usando el nombre de dominio relojerosindependientes.es, sin que sea relevante el hecho de que mantenga que ha dejado de utilizarlo, incluso antes del requerimiento practicado por las demandantes con fecha 25 de mayo de 2010 (documento nº 17 de la demanda), cuando al tiempo de la presentación de la demanda el nombre de dominio seguía registrado a su nombre (documento nº 22 de la demanda) y nada impedía, en tanto que titular del mismo, dotar en cualquier momento a la página web del contenido que estimara oportuno, sin que llegara a dar de baja o ceder efectivamente dicho dominio a la actora. Además, cualquier que accediera a la referida página web entendería que la falta de información -por estar la página en construcción- provenía de la codemandante hasta el punto de que en dicha página figura la propia denominación social de la codemandante y su domicilio social (documento 22 de la demanda).

QUINTO.- La recurrente, por último, reprocha a la sentencia dictada en primera instancia haber incurrido en incongruencia omisiva en tanto que en la contestación a la demanda se alegó que la demanda implicaba un manifiesto abuso de derecho y un fraude, tanto de ley como procesal, y la sentencia no se ha pronunciado sobre dichos extremos.

Si la demandada consideraba que la sentencia dictada en primera instancia no se había pronunciado sobre el invocado abuso de derecho y el fraude de ley y procesal debió solicitar el oportuno complemento o subsanación de la sentencia al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al no hacerlo, no puede ahora denunciar la infracción procesal en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina al éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello y el demando, ahora apelante, no solicito la subsanación o complemento de la sentencia.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 señala que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).'.

En todo caso, no se aprecia que los demandantes hayan ejercitado las acciones con mala fe y menos aún con abuso de derecho o que implicase el inespecífico fraude de ley o procesal alegado por la demandada.

Aun cuando existen comunicaciones entre las partes sobre la cancelación y transferencia de los nombres de dominio sawc.es, sawcwatch.com y relojerosindependientes.es, lo cierto es que al tiempo de la interposición de la demanda estaban registrados a nombre de la demandada los dominios sawc.es y relojerosindependientes.es (documentos nº 15, 16 y 22 de la demanda), sin que pueda afirmarse que la falta de transferencia a las demandantes fuera a imputable a éstas cuando consta en el documento nº 20 de la demanda que la transmisión exigía que fuera el titular el que debía comunicar los datos para la transferencia y efectuarse desde cuenta autorizada por así exigirlo la entidad que gestionaba tales dominios, la mercantil 'ACENS TECHNOLOGIES, S.L.' (HOSTALIA).

El demandado no facilitó a la citada entidad todos los datos necesarios para efectuar la transferencia de los dominios (documento nº 22 de la contestación a la demanda) ni recabó de las actoras los datos necesarios para efectuar la trasmisión para comunicárselos a HOSTALIA. Ni siquiera consta que indicara a las demandantes cuáles faltaban, lo que, además, era irrelevante porque la comunicación la tenía que hacer la demandada en tanto que titular de los dominios objeto de transmisión.

Tras el último requerimiento practicado por la actora (documento nº 21 de la demanda), la demandada contestó pidiendo a las demandantes que le facilitasen una dirección de correo electrónico para acreditar que había solicitado la transferencia (documento nº 24 de la contestación). Sin embargo, la cuestión no es si había solicitado la transferencia sino si había facilitado o recabado los datos necesarios para efectuarla.

Precisado lo anterior, lo que resulta de los autos es que si no se realizó la transferencia de los dominios es porque el titular, esto es, el demandado, no facilitó los datos necesarios a HOSTALIA y si desconocía los datos de la cuenta bancaria a la que debían girarse las facturas correspondientes a los dominios objeto de transmisión, que es lo que exigía HOSTALIA para realizar el cambio, debió recabarlos de las demandantes, sin embargo, ni siquiera consta que informara a las actora qué datos faltaban.

Por lo demás, siendo socia la demandada de una de las codemandantes resulta extraño que desconozca la cuenta de facturación y más aún que no remitiera directamente con la carta acompañada como documento nº 24 de la contestación a la demanda copia de las comunicaciones mantenidas con HOSTALIA o que necesitara que le facilitasen una dirección de correo electrónico cuando era perfecto conocedor de los correos de sus otros dos socios y de algún empleado de la codemandante (documentos nº 10 a 12 de la demanda y 7 y 8 de la contestación, entre otros).

Por lo demás, el demandado no hizo gestión alguna para la transmisión a las demandantes del nombre de dominio sawcwatch.com y el mero hecho de que la demandada dejara caducar el mismo con fecha 8 agosto de 2010, poco antes de la presentación de la demanda, no supone que la demanda se formulara con mala fe o abuso de derecho y menos cuando se ejercita la acción declarativa de infracción y de prohibición futura de registrar nombres de dominio que incorporen el signo SAWC.

A los efectos de la buena o mala fe con la que se ejercita la acción o el alegado abuso de derecho o fraude de ley o procesal no resultan relevantes el resto de las circunstancias puestas de manifiesto por el recurrente cuando, insistimos, al tiempo de la interposición de la demanda no se había producido la transferencia a las demandantes de los nombres de dominio que se reputaban infractores. Por lo demás, que el registro de los nombres de dominio fuera anterior a la constitución de las demandantes y a la marca carece de relevancia cuando aquéllos no otorgan derecho de exclusiva alguno mientras que ésta sí goza de ius prohibendi que comprende, en su caso, la facultad de prohibir el uso de los signos como nombres de dominio. Además, la solicitud del nombre comercial, luego registrado, es anterior al registro de los nombres de dominio.

Por último, ya hemos indicado que la infracción denunciada en el motivo de apelación aquí analizado, la invocada incongruencia omisiva, no ha sido oportunamente denunciada en la instancia precedente por lo que no podría apreciarse la infracción para revocar la sentencia y examinar la cuestión de fondo omitida con base en el alegado abuso de derecho o fraude de ley o procesal, efectuándose, en consecuencia, las anteriores precisiones a mayor abundamiento.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rosario Sánchez Rodríguez en nombre y representación de la entidad 'SAN ANTONIO DEMETRIO JOSÉ 000538853Y, S.L.N.E.' 'contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid , en el procedimiento núm. 494/2010 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.