Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 455/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.3 de MERIDA

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

JAA

N.I.G.06044 41 1 2014 0004509

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000028 /2014

Recurrente: Jose Enrique

Procurador: FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA

Abogado: OLIVIA NOVILLO-FERTRELL FERNANDEZ

Recurrido: Fátima

Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO

Abogado: MARIA ISABEL MARTINEZ TELLO

SENTENCIA Núm. 102/16

ILMOS. SRES................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (PONENTE)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso civil número 455/2015.

Procedimiento de familia 28/2014.

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito.

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En la ciudad de Mérida, a veintiocho de abril de 2016.

Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de familia 28/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito, siendo parte apelante don Jose Enrique , representado por la procuradora doña Francisca Ruiz de la Serna y defendido por la letrada doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández; y parte apelada, el Ministerio Fiscal y doña Fátima , representada por la procuradora doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato y defendida por la letrada doña María Isabel Martínez Tello.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito, con fecha 23 de octubre de 2015, dictó sentencia en el procedimiento de familia, guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad no matrimonial instado por doña Fátima contra don Jose Enrique . Dicha resolución, entre otras cosas, atribuyó la guarda y custodia de la hija común, Tania , a su madre doña Fátima . Y a cargo del padre don Jose Enrique aprobó una pensión de alimentos de 200 euros.

SEGUNDO.Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Jose Enrique .

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.Una vez formulada oposición por el Ministerio Fiscal y por doña Fátima , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes. Se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto de 2 de marzo de 2016 no fue admitida la prueba propuesta. Tras ello se señaló para deliberación y fallo el día 13 de abril de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.Primer motivo del recurso: vulneración del principio a la tutela judicial efectiva.

Don Jose Enrique pide en primer lugar que se anule la sentencia de instancia. De entrada argumenta que se le ha privado de la posibilidad de ser escuchado y examinado por el Equipo Técnico Psicosocial. Explica que, en su día, no compareció ante dicho organismo porque perdió el autobús (sic). En todo caso, solicita que se le atribuya la guarda y custodia de la hija común. Afirma que la madre aceptó en su día que él se encargara de la custodia de la niña, que ésta ha vivido con los abuelos paternos, que es feliz, que tiene un entorno estable y seguro y que está perfectamente cuidada y atendida.

Este primer motivo no puede prosperar.

En primer lugar, en cuanto a la nulidad de la sentencia de instancia, señalar que es del todo improcedente. Cuando una prueba propuesta y admitida en primera instancia no se practica o, añadimos nosotros, se practica defectuosamente, ha de seguirse el trámite del artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, ha de instarse la práctica de dicha prueba en segunda instancia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, las pruebas denegadas indebidamente en primera instancia (así como lógicamente las admitidas y no cumplimentadas en sus justos términos) no pueden remediarse en apelación bajo la petición de una nulidad de actuaciones. El remedio es proponer, en el escrito de interposición del recurso, la práctica en forma de la prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 ).

Y en cuanto a la custodia de la menor, poco podemos añadir a las acertadas consideraciones de la juez de instancia, que hacemos nuestras: "...en modo alguno puede accederse a dicha petición, pues el cuidado de los hijos corresponde a los progenitores y solo excepcionalmente (y no es el caso) puede atribuirse la guarda a los abuelos".

El hoy recurrente, en su contestación a la demanda, admitía sus problemas con la Justicia, reconocía haber estado en prisión y que incluso tenía procedimientos penales pendientes de resolver. Tan es así que su petición fue que la custodia recayera sobre él con el concurso de sus abuelos paternos y en el domicilio de los mismos. Es más, subsidiariamente, propugnó un régimen de guarda y custodia a favor de los abuelos paternos, previa aceptación de éstos.

Tal planteamiento es inasumible. Una cosa es el derecho de los abuelos y de los nietos a relacionarse entre sí ( artículo 160 del Código Civil ) y otra muy distinta que los abuelos puedan preterir a los padres en la guarda y custodia. Es verdad que, en situaciones de desamparo, como es natural, los abuelos suelen acoger a sus nietos en acogimiento. Y es cierto también que la decisión final sobre la guarda del menor, como no puede ser de otra forma, se tomará en función de su interés.

Pero, en situaciones de normalidad, los padres y los abuelos no están en plano de igualdad en cuanto a su derecho a estar y relacionarse con los menores. Antes al contrario, hay una jerarquía que está presidida, como es lógico, por los progenitores. Y en este caso, el informe pericial del equipo dependiente del Instituto de Medicina Legal de Badajoz es concluyente. No aprecia a nivel sociofamiliar factores o circunstancias que impidan o desaconsejen la guarda y custodia materna. En semejante contexto, no hay alternativa posible: lo mejor para la niña es que quede al cuidado de su madre.

SEGUNDO.Segundo motivo: desproporcionalidad de la pensión de alimentos.

Don Jose Enrique interesa que se reduzca la cuantía de los alimentos, que los 200 euros reconocidos en la sentencia de instancia pasen a 70.

Este motivo debe ser estimado en parte.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia (sentencia del Tribunal Supremo 263/2015, de 18 de mayo ).

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil ). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Ahora bien, el tratamiento jurídico de dicho deber es diferente según sean los hijos mayores o menores de edad, pues, mientras son menores, más que una obligación son deberes insoslayables e inherentes a la filiación, que resultan incondicionales ( sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre ).

Conforme al artículo 93 del Código Civil , el juez debe determinar en todo caso la contribución de cada progenitor al sustento de los hijos. Es obligación elemental de los padres sostener los hijos menores. Ciertamente, el artículo 146 del Código Civil pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante. Pero por escasos que sean los recursos del progenitor y con carácter general, esa obligación no se extingue frente a los hijos menores de edad. El principio favor filiipreside esta materia y determina que el derecho de los hijos a ser alimentados tenga un valor preferente. De ahí que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores primen sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarse por ellos. Es por eso por lo que, en los supuestos de precariedad económica, la regla de la proporcionalidad no sea obstáculo para la subsistencia de la pensión. Y su importe ha de respetar las necesidades comprendidas en el denominado mínimo vital del que habla la juez de instancia, es decir, el mínimo imprescindible para un desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad. Es preciso garantizar, en la medida de lo posible, el primario desarrollo físico, intelectual y emocional de los hijos y, para ello, es preciso afrontar sus gastos de alimentación, vestido, educación, aseo, etcétera. Cuando el progenitor se halla en edad laboral y tiene aptitud para trabajar, en principio, debe asegurar cuando menos un montante mensual por hijo.

La posibilidad de suspender la obligación de alimentos se reserva a supuestos extremos. La sentencia del Tribunal Supremo 55/2015, de 12 de febrero , viene a establecer que, con carácter general, incluso en situaciones de precariedad económica, el progenitor alimentante debe pasar un mínimo vital que cubra los gastos más imprescindibles para el cuidado del hijo menor. Solo de forma excepcional y con carácter muy restrictivo, cabe de forma temporal suspender la obligación por carecer de ingresos suficiente para atender las propias necesidades del alimentante. Así, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se han de dar alimentos incluso a costa de un gran sacrificio del progenitor.

Efectuadas estas consideraciones, hemos de reconocer que los 200 euros fijados por la sentencia de instancia no respetan el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil . Esos 200 euros fijados como pensión no son acordes con el caudal o medios de don Jose Enrique . Oficialmente no consta que tenga ingresos. Es verdad que no se encuentra en la indigencia, pues cuenta con la ayuda de sus padres. Por ello, el importe de la pensión habrá de respetar las necesidades comprendidas en el denominado mínimo vital, es decir, el mínimo imprescindible para un desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad. Es preciso garantizar, en la medida de lo posible, el primario desarrollo físico, intelectual y emocional de los hijos y, para ello, es preciso afrontar sus gastos de alimentación, vestido, educación, aseo, etcétera. Ese mínimo la jurisprudencia lo viene fijando entre 100 y 150 euros.

En este caso, consideramos adecuado fijar la pensión en 100 euros. Más de dicha cantidad, atendida la situación actual del padre, no resulta proporcionado en los términos del artículo 146 del Código Civil . Por otra parte, como es sabido, esta decisión no tiene carácter retroactivo. Ha de ser con efectos de esta sentencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicte y es solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que puede imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación. Las restantes resoluciones son eficaces desde que se dictan, momento en el que sustituyen a las anteriores (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo 389/2015, de 23 de junio y 661/2015, de 2 de diciembre ).

TERCERO.Tercer y último motivo: régimen de visitas.

Por último, el recurrente insiste en que el nuevo régimen de visitas contraviene los intereses de la menor, pues no solo restringe de manera considerable el vigente desde el auto de medidas provisionales, sino que no tiene en cuenta que la menor, desde su nacimiento, ha vivido con sus abuelos paternos.

Este motivo no puede acogerse.

No se acierta bien a comprender la razón de ser de este motivo de oposición. Si entendemos que tiene como fin exigir la custodia a favor del padre y los abuelos paternos, decir que, al ser reproducción del primero, ya está contestado. Y si tan solo cuestiona, por restrictivo, el régimen de visitas a favor del padre, decir que la sentencia de instancia aprueba un régimen ordinario o normalizado, el que usualmente se aplica: un día intersemanal, fines de semana alternos y vacaciones repartidas.

CUARTO.Costas y depósito constituido para recurrir.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jose Enrique contra la sentencia de 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito en el procedimiento 28/2014, revocamos únicamente la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos, que queda fijada en cien (100) euros mensuales a partir de esta sentencia, confirmando la resolución en todo lo demás.

Segundo. No se hace especial condena en costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.