Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1182/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1182/2015-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA

MODIF.CONTEN.MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO NÚM. 103/2014

S E N T E N C I A Nº 102/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.conten.medidas sentencia divorcio, número 103/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de DOÑA Bernarda , representada por la procuradora DOÑA SONIA ORIA PEREZ y dirigido por el letrado D. JOSEP MATEU EVANGELISTA, contra D. Agapito , representado por la procuradora DOÑA Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por el letrado D. MARTA GARCIA CAUREL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ, representada por el Procurador DÑA Bernarda , contra D. Agapito , debo mantener la medida de:

Atribución en exclusiva a D. Agapito de la guarda y custodia del menor, Basilio , hasta que el mismo cumpla la edad de cuatro años, conservando ambos progenitores la potestad parental sobre los mismos.

Debo modificar el régimen de visitas, estancias, y comunicación del progenitor no custodio con el menor hasta el cumplimiento de los cuatro años; estableciéndose el siguiente;

Los fines de semana alternativos, desde el viernes a la salida de la guardería/colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. En caso de haber día festivo o puente escolar, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 del día previo al primer día lectivo de colegio;

Un día intersemanal desde la salida de la guardería/colegio hasta la entrada del día siguiente en el centro escolar. A falta de acuerdo en los progenitores en el día, se establece el miércoles.

Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el otro desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día lectivo a la entrada del colegio. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles siguiente a las 20 horas, y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el primer lectivo a la entrada del colegio.

En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto, comprendiendo desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto, y desde las 20:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Corresponderá la elección (en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Estivales) del período de disfrute a DÑA Bernarda los años pares y D. Agapito los años impares. El progenitor que escoja deberá comunicarle al otro la elección con un plazo mínimo de preaviso de 30 días respecto del inicio del primer periodo vacacional

En caso de enfermedad o accidente grave del menor, el progenitor que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad del menor.

Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte al menor.

Debo mantener la cuantía de las pensiones alimenticias -debidamente actualizadas - fijadas en favor del menor y a cargo de DÑA Bernarda , en sentencia de 26 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de Sabadell en procedimiento 132/2013, con las actualizaciones que la misma prevé.

A partir de que el menor cumpla 4 años, salvo cambio de circunstancias,

Establecer la coparentalidad, manteniendo compartida la responsabilidad de ambos progenitores en el cuidado del hijo menor habido en común, Basilio , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos

El cambio semanal de domicilio y de progenitor custodio, es el que se realice cada lunes a la salida del centro escolar. En todas las semanas un día intersemanal (miércoles) Basilio estarán en compañía del progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que lo devolverá al domicilio del progenitor custodio.

Cada progenitor se responsabilizará del cuidado de Basilio cuando esté bajo su guarda.

Cada progenitor se hará cargo, por si mismo, o a través de otras personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de Basilio mientras esté en su guarda.

Cada progenitor se hará cargo, por si mismo, o a través de terceras personas que designe, de llevar a Basilio al colegio y a las actividades extraescolares, así como de recogerlo, mientras esté en su guarda.

Durante el ejercicio de la guarda, cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas a Basilio .

El lugar de recepción y despedida de Basilio será en el colegio al que acuda. En caso de que el lunes no sea día lectivo, será en el domicilio del progenitor que haya ejercido la guarda de Basilio hasta aquel día y la hora será a las 17:00.

A mitad de semana, todos los miércoles, el progenitor que no sea guardador en aquella semana, recibirá a Basilio a la salida del Centro Escolar y los reintegrará a las 20:00 horas en el domicilio en el que aquella semana residan.

El progenitor que no esté con Basilio , podrá comunicarse diariamente con él por cualquier medio.

En el caso de la comunicación telefónica se deberá respetar el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor, y si es el caso del resto de su familia.

Periodos vacacionales:

Durante las vacaciones de Navidad se suspenderá el régimen de semanas alternas y se establecen dos periodos el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el treinta de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde este día y hasta el primer día lectivo del año que serán acompañados Basilio al centro escolar, correspondiéndole el primer periodo al padre y el segundo a la madre en los años pares, y a la inversa en los años impares.

Durante Semana Santa se suspenderá el régimen de semanas alternas y se establecen dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde este día hasta el primer día lectivo que serán acompañados Basilio al centro escolar, correspondiéndole el primer periodo al padre y el segundo a la madre en los años pares, y a la inversa en los años impares.

Durante las vacaciones estivales se suspenderá el régimen de semanas alternas y se establecen cuatro periodos, entre los meses de julio y agosto, correspondiéndole las primeras quincenas de julio y agosto al padre en los años pares y las segundas quincenas de julio y agosto a la madre y a la inversas en los años impares. Los horarios de recepción y despedida serán a las 20:00 horas del día en que finalice el periodo vacacional, es decir los días 15 de julio, 31 de julio, 15 de agosto y 31 de agosto, Los días no lectivos del mes de Junio los menores estarán con aquel progenitor al que le corresponda la primera quincena de Julio y en los días no lectivos del mes de Septiembre los menores estarán con el progenitor que los haya tenido en la segunda quincena de agosto.

La recogida en el centro escolar se realizará por parte del progenitor con el que Basilio vayan a residir y la entrega en el Centro Escolar se realizará por el que haya finalizado el periodo vacacional.

Una vez finalizado el periodo vacacional se restablecerá el régimen ordinario, iniciándose la residencia con el progenitor que no hubiese pasado con su hijo el periodo semanal anterior a la suspensión por vacaciones.

Ambos progenitores, deberán decidir conjuntamente los cambios del tipo de enseñanza que recibirán Basilio , incluido Colegio, centro docente o de Formación. En el presente caso, y habiendo sido resuelta la controversia por auto de 15 de enero de 2015.

Igualmente los progenitores podrán acudir libremente a cualquier actividad o reunión escolar o extraescolar en que se precise o sea habitual la presencia de los padres.

Para la realización de actividades extraescolares, será necesario el consenso entre ambos progenitores previo al inicio o matrícula en cualquiera de ellas. Una vez consensuado se atenderá por mitad, previa presentación de la factura y el pago correspondiente.

Cada progenitor deberá informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de Basilio .

Ambos progenitores se deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de Basilio .

Toda la documentación relativa a Basilio deberá intercambiarse entre los progenitores y en ningún caso se puede utilizar a Basilio como mensajeros para transmitirse la información, plantear cuestiones o proponer cambios.

Ambos progenitores se obligan a comunicarse:

Cualquier cambio de domicilio para saber todo momento, el lugar de residencia de Basilio .

El lugar o lugares donde pasarán las vacaciones con Basilio , al objeto de que el progenitor que no estuviere con ellos pueda conocer exactamente su situación y estado, pudiendo viajar al extranjero.

El teléfono móvil o teléfono de contacto de cada uno de los progenitores.

En caso de enfermedad o accidente de Basilio , el progenitor a cuyo cuidado estuviese, lo comunicará al otro rápidamente, pudiendo en este caso visitarles sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

Ambos progenitores deberán educar a Basilio en un ambiente de cordialidad y estabilidad y favorecer su adecuado desarrollo con la mejor relación con cada uno de los progenitores y sus respectivas familias.

De surgir cualquier diferencia entre los progenitores relativa a la aplicación del Plan de parentalidad o sea necesario alguna modificación ante nuevas necesidades, podrán acudir a la mediación familiar si lo deciden de mutuo acuerdo.

Advertir a ambos progenitores que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 236-17 y concordantes del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los arts. 236.6, párrafo segundo, del Código Civil Catalán.

Sin expresa condena en costas al demandado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la contenida en la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 31 de marzo de 2.015 recaída en la primera instancia, en los autos de Modificación de Medidas definitivas nº 103/14, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 5 de Barcelona, estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Bernarda contra Don Agapito , y acuerda en síntesis las siguientes medidas:

1º) Mantiene la atribución en exclusiva a Don Agapito de la Guarda y Custodia del hijo menor Basilio , hasta que el mismo cumpla la edad de cuatro años, conservando ambos progenitores la potestad parental sobre el mismo.

2º) Modifica el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor no custodio con el menor hasta el cumplimiento de los cuatro años, en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

3º) Mantiene la cuantía de las pensiones alimenticias, debidamente actualizadas, fijadas a favor del menor y a cargo de Doña Bernarda , en Sentencia de 26 de noviembre de 2.013 , dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Sabadell en procedimiento 132/13, con las actualizaciones que la misma prevé.

4º) Establece la Custodia Compartida del menor Basilio por parte de ambos progenitores, a partir del momento en el que este cumpla cuatro años de edad, conservando además ambos progenitores la patria potestad del menor, y se precisa que el cambio semanal de domicilio y de progenitor custodio, es el que se realice cada lunes a la salida del Centro escolar. En todas las semanas, un día intersemanal (miércoles) Basilio estará en compañía del progenitor no custodio desde la salida del Colegio hasta las 20,00 horas, que lo devolverá al domicilio del progenitor custodio. Conforme al Auto de aclaración de 8 de junio de 2.015, cada uno de los progenitores deberán hacerse cargo en exclusiva de los gastos que se devenguen por la propia convivencia, alimentación, consumos, ropa y mantenimiento, y en cuanto a los gastos escolares, así como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los extraordinarios de educación, serán satisfechos por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Agapito , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: a) La modalidad de guarda y custodia llamada a regir una vez el menor Basilio alcance la edad de cuatro años. b) La organización de las estancias del niño durante las vacaciones de verano. c) La Pensión alimenticia llamada a abonarse en beneficio del menor. d) El momento en que debe tener lugar la devolución del niño durante los fines de semana que está llamado a permanecer en compañía de su madre hasta que aquél cumpla la edad de cuatro años. e) El régimen de estancias llamado a operar durante las dos semanas de vacaciones de que el niño se beneficiará si acaba siendo escolarizado en el Liceo Francés, en cuyo caso disfrutará de una semana de vacaciones en Octubre y de la denominada Semana Blanca. f) Necesidad de que exista previo consenso entre los progenitores para que el niño pueda realizar actividades extraescolares.

La parte actora y el Ministerio Fiscal, una vez que se les da traslado del escrito del demandado interponiendo recurso de apelación, se oponen al mismo e interesan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la modalidad de Guarda y Custodia llamada a regir una vez el menor Basilio alcance la edad de cuatro años.

De forma previa se hace necesaria la exposición de los siguientes antecedentes que constan acreditados en las actuaciones:

1º) En fecha NUM000 de 2.012, nace el hijo común de los ahora litigantes, Basilio , el que es inscrito en el Registro Civil únicamente con los apellidos maternos, siendo posteriormente, cuando tras la tramitación del procedimiento registral correspondiente se procede a la inscripción del menor Basilio con los apellidos de sus progenitores. La Sra. Bernarda , fruto de un matrimonio anterior tiene dos hijos más, Jose Miguel , que en la actualidad cuenta con 19 años de edad, y Carlos Alberto , que cuenta con 10 años de edad.

2º) Ya con anterioridad al nacimiento del menor Basilio , la Sra. Bernarda había formulado al menos una denuncia contra el Sr. Agapito , concretamente en fecha 30 de marzo de 2.012, por un presento delito de malos tratos en el ámbito del hogar dando lugar a las Diligencias nº NUM001 , que fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, que posteriormente fueron archivadas.

3º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 23 de mayo de 2.012, y en fecha 14 de octubre de 2.013 firman un Convenio Regulador que es aprobado por la Sentencia recaída en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 26 de noviembre de 2.013, donde las partes acuerdan que la potestad parental del hijo común menor de edad continuará correspondiendo a ambos progenitores, y atribuyen al padre la Guarda y Custodia del menor quien convivirá con el padre, en principio en el inmueble radicado en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , y se establece un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que el menor pudiera estar en compañía de la progenitora no custodia, muy flexible como consecuencia de que la madre había trasladado su domicilio a la provincia de Badajoz. Se establece una Pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la madre por importe de 100,00 Euros mensuales, la que se actualizará anualmente.

4º) La Sra. Bernarda , decide volver a Cataluña en compañía de su Hijo Carlos Alberto , de 10 años de edad en la actualidad, alquila una vivienda en Les Franqueses del Vallés, en fecha 1 de agosto de 2.014.

5º) Con posterioridad a la vuelta a Barcelona de la Sra. Bernarda , han sido frecuentes las denuncias formuladas contra el Sr. Agapito , sin que conste la existencia de condena penal alguna como consecuencia de las mismas, al contrario, de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda de números 7 y siguientes se desprende, que tales denuncia o han sido objeto de absolución o de archivo sin que tampoco se hayan concedido las ordenes de protección solicitadas por la Sra. Bernarda .

6º) El demandado Sr. Agapito , tiene trabajo estable en el Liceo Francés en Barcelona, como Profesor Tit. Bachillerato, teniendo una antigüedad desde el 3 de septiembre de 2.003, teniendo unos ingresos que se aproximan a los 2.500,00 Euros más las correspondientes pagas extras, que le proporcionan una estabilidad económica que garantiza en la misma forma el poder atender a las necesidades de su hijo menor. Por el contrario, no consta trabajo estable por parte de la madre demandante ni tampoco la existencia en Cataluña de familia extensa materna que pudiera darle algún tipo de apoyo en caso de necesitarla.

Se interesa por la demandante y se estima en la resolución recurrida, en la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, el establecimiento de una Custodia Compartida de los progenitores litigantes respecto de su hijo menor Basilio , que en la actualidad cuenta con tres años de edad, a partir del momento en el que cumpla los 4 años.

Se alega por la actora que se ha producido un cambio sustancial en los hechos que fueron tenidos en cuenta cuando las partes firman el Convenio Regulador posteriormente aprobado por la sentencia de divorcio, y es que la Sra. Bernarda ha trasladado su domicilio a la provincia de Barcelona, lo que efectivamente consta acreditado, igualmente alega, que en el momento del divorcio se encontraba en una situación que hizo que tuviera que ser tratada por sintomatología ansioso-depresiva, habiendo realizado psicoterapia durante seis meses mostrando signos de mejora, encontrándose en una situación normalizada, y si bien estos extremos pueden responder a la realidad, es lo cierto que no se encuentra acreditado que el interés del menor sea adoptar en este momento un régimen de guarda y custodia compartida.

Establece el artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña , al proclamar que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia se han de compartir y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente.

La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 623/2009, de 8 de octubre . Esta resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Ley 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia.

Las Sentencias del T.S. de 8 de octubre de 2.009 , 1 de octubre de 2.010 y 11 marzo 2.010 , en la misma línea, señalan los diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la STS nº 579/2011, de 22 de julio , añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.

La jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31 julio 2.008 , 5 septiembre 2.008 y 3 marzo 2.010 , entre otras, y la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta materia, viene delimitando sus requisitos, basados esencialmente en el análisis de la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta esencialmente la propia dinámica de la familia anterior a la crisis, el respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la ubicación de los domicilios.

La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que, ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos.

En el presente caso no constan acreditados los requisitos que resultan necesarios para establecer un régimen de guarda compartida, por las siguientes razones: A) Fueron las propias partes, quienes atendiendo al interés del menor, pactaron la Guarda del menor a favor del padre y un régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre, para que pudiera comunicarse y relacionarse con el menor, lo que sucede mediante el Convenio Regulador que se firma en fecha 14 de octubre de 2.013, siendo aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de fecha 26 de noviembre de 2.013, presentándose la demanda inicial de las presentes actuaciones, solicitando la modificación del régimen de guarda del menor, en fecha 24 de octubre de 2.014, es decir, apenas once meses después de recaer la referida sentencia en el procedimiento de divorcio. B) No se acredita por la madre demandante, una estabilidad económica ni profesional, ni siquiera de entorno social, que garantice, no ya la estabilidad económica y asistencial del menor, sino incluso la permanencia en su lugar de residencia actual, lo que evidentemente puede suponer un perjuicio en caso de traslado para el menor, y más en el supuesto de que durante un determinado periodo de tiempo, hubiera disfrutado de una custodia compartida por parte de sus progenitores. C) Las relaciones actuales entre los progenitores ahora litigantes, son altamente conflictivas, siendo incapaces de consensuar decisiones que de forma nítida representan un beneficio para el menor, como se pone de manifiesto en la necesidad de acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria para decidir sobre la escolarización del menor en un Centro del Liceo Francés de Barcelona, donde trabaja el padre y no suponía gasto alguno por dicho motivo. Además de ello, la litigiosidad entre los progenitores no solamente no disminuye a la vuelta de la Sra. Bernarda de Extremadura, sino que se incrementa formulando denuncias y solicitando ordenes de alejamiento, de las que no consta que en ningún caso hayan dado lugar a condena o medida cautelar alguna. D) Desde el nacimiento del menor ( NUM000 de 2.012) el menor ha estado bajo la guarda del padre, primero junto a la madre y desde la sentencia de divorcio de forma exclusiva bajo la Guarda del padre, sin que conste hecho o circunstancia alguna que aconseje un cambio en la misma, y ello sin perjuicio de establecer un régimen de visitas y estancias amplio, del menor con la madre, para que las relaciones entre Basilio y su madre se normalicen aprovechando que en la actualidad tiene su domicilio en la provincia de Barcelona.

Atendiendo a cuanto ha quedado expuesto, procede revocar la sentencia recaída en la primera instancia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que contiene la misma sobre el establecimiento de un régimen de Custodia Compartida de los padres con el menor Basilio cuando este alcance la edad de cuatro años, si bien procede el establecimiento de un régimen de visitas y estancias amplio, con la finalidad de que el menor se vaya relacionando en la mayor forma posible con su progenitor no custodio.

Ahora bien, con la finalidad de superar las enormes discrepancias existentes entre los progenitores litigantes que han provocado la existencia de numerosas denuncias que repercuten en la necesaria colaboración en beneficio del menor, con amparo en lo que disponen los artículos 236-6 y 236-13.3 del CCCat se considera necesario establecer una medida de apoyo psicológico a los litigantes para que puedan recibir orientación en la forma de superar el estado de falta de comunicación en el que se encuentran, en beneficio de su hijo. En este caso lo más apropiado es que las propias partes designen conjuntamente a un profesional Psicólogo que pueda realizar tales funciones, de los que constan especializados en el propio Colegio profesional o en el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. Para el caso de que las partes no alcancen un acuerdo en este punto en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución, será el juzgado el que, en ejecución de sentencia, acordará la intervención del SATAF dentro del programa de orientación post-sentencia.

TERCERO.-Sobre el régimen de estancias del niño llamado a regir durante las vacaciones de verano.

No asiste la razón a la parte recurrente en este extremo, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Tal y como ha quedado expuesto en la fundamentación precedente, en la adopción del régimen de visitas, comunicaciones y estancias del menor con sus progenitores, ha de atenderse al interés del menor, y dada la edad del hijo común de los litigantes, Basilio , que en NUM000 cumplirá cuatro años de edad, no se considera correcto que esté largos periodos de tiempo, sin la presencia del otro progenitor, por lo que consideramos que establecer unas estancias en las vacaciones escolares de verano de un mes sin la presencia del otro progenitor son excesivas, por lo que es correcto lo acordado en la sentencia recurrida, por lo que debe ser confirmada en este extremo.

Considera el recurrente que la sentencia dictada en la primera instancia es incongrente en este punto, habiendo incurrido en incongruencia 'extra petitum', ya que se ha resuelto e incluido en la resolución algo que no ha sido pedido, ni debatido ni consentido por las partes. No es así, puesto que opera en este aspecto el interés del menor, sobre el que ha de girar la decisión del Juzgado, y más en este caso donde se trata de un menor que no ha cumplido los cuatro años de edad, entendiendo en su beneficio que no debe pasar periodos de tiempo superiores a los quince días sin la presencia del otro progenitor, por lo que en este punto debe confirmarse la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Sobre la Pensión de alimentos establecida en beneficio del menor.

En el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio pactaron las partes el establecimiento de una Pensión de alimentos a cargo de la progenitora no custodia en la cuantía de 100,00 Euros mensuales.

Igualmente debe ser desestimado este motivo del recurso de apelación, al no constar acreditado el cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento al firmar el Convenio Regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio, no constan acreditados los ingresos de la progenitora no custodia ni que los mismos sean superiores a los que tenía a la firma del referido convenio. Por otro lado, son menores los gastos del menor, como reconoce la parte recurrente, puesto que la educación del menor será gratuita debido a haberse autorizado la asistencia del menor a un Centro del Liceo Francés donde el padre es profesor.

QUINTO.-Sobre el momento en que deben tener lugar la devolución del menor durante los fines de semana que está llamado a permanecer en compañía de su madre.

La sentencia recurrida establece que mientras el menor no alcance la edad de cuatro años, la madre disfrutará de la compañía de aquel durante un día intersemanal con pernocta (miércoles) y durante los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería hasta el domingo a las 20,00 horas, momento en el que deberá devolverse el menor al domicilio paterno.

Reiteramos que ha de atenderse al interés del menor, que no cabe duda que en circunstancias de normalidad es el de relacionarse con el progenitor no custodio el mayor tiempo posible, por lo que efectivamente, se estima procedente que la estancia durante los fines de semana alternos se alargue hasta el lunes por la mañana a la entrada al Centro escolar, lo cual, por otro lado, puede ayudar a la adaptación del menor al cambio de progenitor, ya que será llevado al Centro escolar por uno de ellos y recogido por el otro a la finalización de las clases.

SEXTO.-Sobre el régimen de estancias llamado a operar durante las dos semanas de vacaciones, de las que disfrutará el menor en caso de ser escolarizado en el Liceo Francés de Barcelona.

De darse tal circunstancia, tratándose de dos periodos vacacionales, procede acceder a la solicitud formulada por el recurrente, de que el menor permanezca con el padre durante la semana de vacaciones a transcurrir durante el mes de octubre, los años pares y con la madre durante la semana blanca, permaneciendo con el padre durante la semana blanca y con la madre durante la semana de vacaciones de octubre, en los años impares.

SEPTIMO.-Sobre la necesidad de que exista previo consenso entre los progenitores para que el menor pueda realizar actividades extraescolares.

La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237- 1 del Código Civil de Cataluña .

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados, teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios. Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

No asiste la razón a la parte recurrente por cuanto la necesidad de consenso en las actividades extraescolares, viene establecida por las razones que han quedado expuestas, por lo que resulta necesario el acuerdo para que el gasto pueda repercutirse en la parte correspondiente sobre el otro progenitor, lo que no impide que cualquiera de los progenitores pueda realizar los gastos que estimen convenientes en beneficio del propio menor siempre y cuando decida asumir personalmente su coste.

Además, en el presente caso las partes así lo acuerdan en el Convenio Regulador de fecha 14 de octubre de 2.013 que se aprueba en la sentencia de divorcio de 26 de noviembre de 2.013 , donde se hace constar que 'las actividades extraescolares decididas por un progenitor, sin el consentimiento del otro, serán abonadas en su integridad por el progenitor que así lo haya decidido'.

OCTAVO.-Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación y la demanda inicial de las presentes actuaciones, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Agapito , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.015, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 103/14 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 5 de Barcelona, seguidos a instancia de DOÑA Bernarda , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el siguiente sentido:

Se elimina la instauración automática de la modalidad de Custodia Compartida, una vez que el menor Basilio , alcance la edad de cuatro años, por lo que deberá continuar la Guarda y Custodia establecida a favor del padre, con el régimen de comunicaciones, visitas y estancias previstas en la resolución recurrida para el periodo previsto hasta los cuatro años de edad del menor, con las siguientes modificaciones:

1º) La estancia del menor con el progenitor no custodio durante los fines de semana alternos, será desde la salida del Centro escolar los viernes hasta la entrada al mismo Centro escolar los lunes, modificándose en consecuencia la devolución del menor que estaba prevista los domingos a las 20,00 horas al domicilio del progenitor custodio.

2º) Sobre el régimen de estancias llamado a operar durante las dos semanas de vacaciones, de las que disfrutará el menor en caso de ser escolarizado en el Liceo Francés de Barcelona, tratándose dos periodos vacacionales, el menor permanecerá con el padre durante la semana de vacaciones a transcurrir durante el mes de octubre, los años pares y con la madre durante la semana blanca, permaneciendo con el padre durante la semana blanca y con la madre durante la semana de vacaciones de octubre, en los años impares.

Se dispone que los litigantes, con la finalidad de normalizar las relaciones y el ejercicio de la patria potestad del menor que pudiera llevar en su momento a otro sistema de guarda en caso de darse las condiciones para ello, se sometan a un proceso de orientación familiar post ruptura por un psicólogo designado de común acuerdo por las dos partes o, para el caso de que no alcancen un acuerdo en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución, por el técnico designado por el Juzgado entre los especialistas del SATAF, que deberá informar al juzgado sobre el resultado del mismo.

Confirmamos los restantes pronunciamientos que contiene la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.