Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 342/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 342/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1089/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 102/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1089/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, a instancia de Dª. Margarita , Dª. Sagrario , D. Abel y Dª. Agueda , representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ÁLVARO FERRER PONS y asistidos por el Letrado D. ALBERT GARCIA BORRAS, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ:

ESTIMO la demanda interposada pel Don. Abel , Doña. Sagrario , Doña. Agueda , en nom propi y també en nom de Doña. Margarita , representats pel procurador Juan Álvaro Ferrer Pons, contra l'entitat CATALUNYA BANC, SA, representada pel procurador Antonio Maria de Anzizu Furest, i CONDEMNO la part demandada a pagar-los 55.776,78 €, més els interessos legals dels articles 1100, 1101 i 1108 CC des de la interpel.lació judicial.

No es fa expressa imposició de les costes processals.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo y en el mismo impugnó la Sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la contraria que también impugnó la misma. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Abel , DOÑA Sagrario y DOÑA Agueda , que actúan también en nombre y representación de DOÑA Margarita , presentan demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de reclamación de daños y perjuicios contra CATALUNYA BANC S.A.

Exponen que, por la confianza que tenían en los empleados de su oficina, el día 21 de noviembre de 2008 compraron 140 títulos de obligaciones subordinadas, el día 5 de julio de 2011 compraron 500 títulos de obligaciones subordinadas, el día 23 de junio de 2010 adquirieron 40 títulos de participaciones preferentes y el día 5 de julio de 2011, compraron 10 títulos de participaciones preferentes, lo que hace un total invertido de 150.000 euros; en 2013, se produce el canje forzoso de las obligaciones de deuda subordinadas y de las participaciones preferentes en acciones de CATALUNYA BANC S.A. y, finalmente, el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS compra esas acciones ilíquidas, perdiendo con la venta la cuantía de 55.776,78 euros, que es la suma objeto del procedimiento.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que, previos los trámites legales, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 55.776,78 euros como indemnización de daños y perjuicios por la resolución contractual efectuada unilateralmente de los contratos de compras de obligaciones subordinadas y preferentes, por el canje forzoso consiguiente a acciones ilíquidas sin valor alguno, y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra, todo ello, con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los contratos, y con imposición de costas a la parte demandada.

CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DON Abel , DOÑA Sagrario , DOÑA Agueda y DOÑA Margarita , contra CATALUNYA BANC S.A., condena a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 55.776,78 euros, más los intereses legales de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento por considerar que existen dudas de derecho atendida la disparidad de resoluciones dictadas por los tribunales.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos analizar.

La parte demandante impugna la sentencia de primera instancia en cuanto a la no imposición de costas de la primera instancia, y solicita que se impongan las costas a CATALUNYA BANC S.A.

Cada parte se opone al escrito de la adversa.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, CATALUNYA BANC S.A. alega la ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

Actualmente, es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido en los actuales artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

Pero si el propio contenido de la obligación informadora que asume la entidad ya sería suficiente para que podamos afirmar esa labor de asesoramiento, este carácter queda plasmado también por la forma como el producto es ofrecido al cliente.

El TJUE, interpretando el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , a la hora de determinar si un servicio bancario es o no asesoramiento entiende que basta con atender a si ha existido recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor ( STJUE 30 de mayo de 2013 ).

En análogo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha identificado el asesoramiento con la 'realización de una recomendación personalizada', ( STS de 20 de enero de 2014 y de 8 de julio de 2014 ).

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, se refiere a la naturaleza de la relación contractual que une a la entidad con los demandantes, al cumplimiento de las obligaciones legales, a la carga de la prueba de la información facilitada y, finalmente, a la inexistencia de incumplimiento de CATALUNYA BANC S.A. de sus obligaciones legales.

Los demandantes ejercitan una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , a tenor del cual 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo negligencia o morosidad y los de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella'.

El artículo 1.104 del Código Civil indica que 'la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia'.

El Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 18 de abril de 2013 : 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo señala en la sentencia de 12 de enero de 2015 :

'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y sólo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Y continúa diciendo el Tribunal Supremo en la misma sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error).

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artículo 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por otro lado, según la norma general del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, siendo así que la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1.258 del Código Civil se concreta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 según la cual 'la buena fe a que se refiere el artículo 1.258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( Sentencias de 26 de octubre de 1995 , 6 de marzo de 1999 , 30 de junio y 25 de julio de 2000 ) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( Sentencia de 22 de septiembre de 1997 )'.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a su cliente antes de la suscripción de las participaciones preferentes, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

De la documentación aportada en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

Y de la declaración de los testigos, tampoco se desprende que se les informara de los verdaderos riesgos que podían representar estos productos.

Al contrario, el testigo DON Feliciano , director de la oficina de CATALUNYA BANC S.A., que fue quien contrató con los demandantes la compra de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, manifestó que 'la entidad ofrecía el producto; que la costumbre era entregar un folleto explicativo; que la garantía de las emisiones era la entidad CAIXA CATALUNYA; que no se les informó que podían perder el capital; que en los años 2010 y en 2011, cuando se vendían las participaciones, él sabia que la solvencia de la entidad había disminuido; que primero el producto tenía un PERFIL PRUDENTE, después un PERFIL CONSERVADOR y, en 2011, un PERFIL AGRESIVO; ello iba referido a la solvencia de la entidad, porque en 2011, la solvencia de la entidad se había deteriorado, y que él no dijo nada a los clientes'.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, argumenta la parte apelante la improcedencia de estimar la indemnización de daños y perjuicios en base al artículo 1.101 del Código Civil .

Alega la entidad bancaria que no procede estimar la indemnización de daños y perjuicios por:

a) Inexistencia de incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones legales.

b) Improcedencia de reclamar una indemnización de daños y perjuicios, por falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido.

Sostiene que no concurren los requisitos del artículo 1.101 del Código Civil para que esta acción pueda prosperar, pues no cabe apreciar la causación de daños y perjuicios ni existe relación de causalidad, y que la verdadera causa del daño ha sido la crisis económica.

Alega que el demandante procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 indica:

'Conforme al artículo 1.101 del Código Civil , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'.

Para que concurran los requisitos del resarcimiento es preciso:

1) Que se haya producido un incumplimiento culpable de la obligación.

2) Que no pueda obtenerse el cumplimiento de forma específica.

3) Que se hayan originado daños y perjuicios al acreedor.

4) Que exista un nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios causados.

En el presente caso, es evidente que se ha producido un incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de correcta información, y que dicho acto ha causado un perjuicio al demandante que es cuantificable económicamente.

Finalmente, la entidad bancaria sostiene que los importes de los rendimientos deben detraerse de los supuestos daños y perjuicios, los rendimientos de las obligaciones subordinadas por importe de 14.341,6 euros, documento 4, al folio 168, y los rendimientos de las participaciones preferentes, que ascienden a 739,13 euros, documento 8 al folio 182, lo que supone la cantidad total de 15.080,73 euros.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 ha indicado:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Por tanto, contrariamente a lo que razona la sentencia de primera instancia en el Fundamento de Derecho octavo, al folio 310, entendemos deben deducirse los rendimientos o cupones obtenidos por el demandante durante la vigencia de las participaciones preferentes.

Lo anterior supone la estimación parcial de la demanda y del recurso, y la condena de CATALUNYA BANC S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de40.696,05 euros(55.776,78 euros menos 15.080,73 euros).

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda supone, de conformidad a lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, lo que implica la desestimación de la impugnación de sentencia que realiza la parte demandante.

Al estimar parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, conforme al artículo 398.2 de la L.E.C .

Las costas de la impugnación de sentencia vienen impuestas a la parte impugnante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. y desestimando la impugnación de sentencia que realizan DON Abel , DOÑA Sagrario , DOÑA Agueda y DOÑA Margarita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.089/2013, de fecha 17 de octubre de 2014, debemosREVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar, condenamos a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a DON Abel , DOÑA Sagrario , DOÑA Agueda y DOÑA Margarita , la cantidad de40.696,05 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta el pago.

No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas del recurso de apelación.

Se imponen a la parte impugnante las costas devengadas por la impugnación de sentencia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.