Sentencia Civil Nº 102/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 493/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑASENTENCIA: 00102/2016

S E N T E N C I A

Número

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a once de marzo de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 493-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 325-2014, siendo parte:

Como apelante, el demandado reconviniente DON Anton , mayor de edad, vecino de Outes (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Freixo de Sabardes, lugar de DIRECCION000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM000 , representado por el procurador don José-María Moreda Allegue, y dirigido por la abogada doña María-Esmeralda Gerpe Rodríguez.

Como apelada impugnante, la demandante reconvenida DOÑA Estibaliz , mayor de edad, vecina de Mazaricos (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Coiro, lugar de Suevos, provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don José-Luis González Martín, bajo la dirección del abogado don Daniel Insua Reino.

Versa la apelación sobre atribución del uso del domicilio familiar y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Estibaliz contra D. Anton , declarando disuelto el matrimonio existente entre las partes por divorcio, con todos los pronunciamientos a ello inherentes con la adopción de las medidas siguientes:

1. Se atribuye a Dª. Estibaliz el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el Lugar DIRECCION000 n° NUM002 , San Xoán de Sabardes (Outes, A Coruña).

2. Dª. Estibaliz deberá abonar una pensión compensatoria en favor del Sr. Anton de 250 euros mensuales sujeto a una vigencia temporal de seis meses desde la fecha de la presente resolución, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el esposo y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

3. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil competente.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, siendo necesario que para ello se proceda a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado el Depósito establecido por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Así lo acuerdo mando y firmo Dª. Carmen López Moure, Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Muros y su Partido Judicial».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Anton , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Estibaliz escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, dándose traslado al apelante de la impugnación.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 13 de octubre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 19 de octubre de 2015, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 493-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 16 de noviembre de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don José-María Moreda Allegue en nombre y representación de don Anton , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don José-Luis González Martín, en nombre y representación de doña Estibaliz , en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 22 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 15 de diciembre de 1990 contrajeron matrimonio don Anton (nacido en 1958) y doña Estibaliz (1967). Han tenido dos hijos en común, actualmente mayores de edad y que tienen fijada su residencia por estudios fuera del domicilio familiar.

Su último domicilio fue una vivienda que pertenece a la comunidad postganancial del difunto padre de doña Estibaliz y su madre (ostentando usufructo universal, según se dijo), de la que forman parte la propia doña Estibaliz y otros hermanos.

Desde hace unos dos años doña Estibaliz trabaja en un bar familiar, que regenta su hermano, percibiendo unos mil euros mensuales.

Don Anton trabajaba como empresario maderista, pero desde hace unos dos años se ha dado de baja, no percibiendo prestación pública.

2º.-El 20 de octubre de 2014 doña Estibaliz formuló demanda en procedimiento de divorcio, solicitando la disolución del matrimonio y, como única medida, que se le atribuyese el uso del domicilio familiar.

3º.-Don Anton se opuso a la demanda y formuló reconvención, solicitando una pensión compensatoria porque desde febrero de 2013 se hallaba sin trabajo, y que se le atribuyese el uso del domicilio familiar porque había contribuido a sus gastos y rehabilitado la vivienda, bien hasta que se liquidasen gananciales, bien hasta que se le pagase lo que había invertido.

4º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia por la que se declara la disolución del vínculo matrimonial, se atribuye a doña Estibaliz el uso de la vivienda familiar, y se establece una pensión compensatoria a favor de don Anton de 250 euros mensuales por un tiempo de seis meses. Contra dichas medidas se alza éste, y son impugnadas por aquélla.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado reconviniente don Anton :

TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar .- Solicita el apelante que se revoque la sentencia apelada y se le atribuya el uso del domicilio que fue familiar con carácter temporal al menos, pese a ser propiedad privativa de doña Estibaliz y su familia, por ser el interés más necesitado de protección, ya que no cuenta con medios económicos para establecerse y su exmujer sí tiene otra vivienda. A dicha pretensión se opone la adversa invocando el artículo 96.1 del Código Civil , sosteniendo que debe atribuirse el uso a los hijos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-La regla del artículo 96.1 del Código Civil solamente es aplicable cuando existen hijos menores de edad. No rige cuando los hijos son mayores de edad.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 (resolución 624/2011, en el recurso 1755/2008) establece que el artículo 39.3 de la Constitución Española impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio «favor filii»[a favor del hijo] o «favor minoris»[a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. Puntualizando que esta forma de protección no se extiende al hijo mayor de edad, porque: (a)Hay una diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 del Código Civil no depara la misma protección a los mayores. (b)Tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

En definitiva, si los hijos son mayores de edad la atribución del uso de la vivienda familiar no puede hacerse a tenor del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Párrafo que permite adjudicar el uso de la vivienda, incluso al no titular dominical, si a la vista de las circunstancias fuese lo aconsejable y solo si su interés fuera el más necesitado de protección; sin que quepa su atribución o mantenimiento de forma indefinida o sin marco temporal alguno.

Doctrina reiterada en las sentencias de 28 de octubre de 2015 (Roj: STS 4439/2015, recurso 2802/2014), 23 de junio de 2015 (Roj: STS 2954/2015, recurso 1099/2014), 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2587/2015, recurso 1162/2014), 29 de mayo de 2015 (Roj: STS 2220/2015, recurso 66/2014), 25 de marzo de 2015 (Roj: STS 1093/2015, recurso 2446/2013), 12 de febrero de 2014 (Roj: STS 1229/2014, recurso 383/2012), 11 de junio de 2013 (Roj: STS 5468/2013, recurso 2590/2011), 14 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7150/2012, recurso 785/2010) y 30 de marzo de 2012 (Roj: STS 2159/2012, recurso 1322/2010) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Por lo que siendo ambos hijos mayores de edad, la atribución de la vivienda deberá hacerse conforme a los parámetros que establece el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

2º.-Es factor determinante que la vivienda que fue familiar es titularidad de la comunidad formada por la viuda e hijos del padre de doña Estibaliz , por lo que está sujeta al riesgo cierto de desahucio por precario [ Ts. 5 de julio de 2015 (Roj: STS 3202/2015, recurso 409/2014 )].

3º.-No puede afirmarse que don Anton ostente un interés más digno de protección que el que pueda asistir a doña Estibaliz , en cuanto a la atribución temporal de la vivienda que fue familiar, de propiedad ajena y que ocupa a título de precario. Su única fundamentación para la solicitud es la supuesta falta de ingresos, y que por lo tanto carecería de otro lugar para residir. Pero doña Estibaliz también carece de otra morada, salvada la habitación que se dice que podría ocupar en el lugar donde está el negocio de hostelería en el que colabora, que en modo alguno puede asimilarse a una vivienda. Y se supone que el apelante tendría las lógicas dificultades para pagar los suministros. Por lo que debe mantenerse en pronunciamiento apelado.

CUARTO.- La pensión compensatoria .- Como se dijo, la sentencia apelada establece a favor de don Anton una pensión compensatoria de 250 euros mensuales, durante el plazo de seis meses. En el segundo motivo del recurso la pretensión es que se eleve la cuantía de la pensión compensatoria, hasta los 400 euros mensuales, y no se ponga límite temporal alguno.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-De forma muy resumida, en lo que aquí interesa, debe recordarse que en la concepción actual la pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio (no de la nulidad) [sentencias de 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006)].

Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011) y sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )]. Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011 , en el recurso 1005/2009 )]. Es más, la sentencia de 23 de junio de 2015 (Roj: STS 2954/2015, recurso 1099/2014) ratifica como doctrina jurisprudencial que en la pensión compensatoria el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La finalidad de la norma legal al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 19 de octubre de 2011 ( resolución 720/2011 , en el recurso 1005/2009 )]. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ Ts. 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 655/2014, recurso 2197/2012 ), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 )].

Ahora bien, el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado, o cuando el matrimonio no impidió trabajar [ Ts. 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011 ), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ) y 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )].

El desequilibrio ha de tener su origen precisamente en esa ruptura de la convivencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011 ), 3 de junio de 2013 (Roj: STS 2879/2013, recurso 417/2011 ) y sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )]. Es decir, debe surgir como consecuencia inherente a la ruptura (no por otros reveses ajenos que se habrían producido igualmente aunque no finalizase la relación de pareja). Lo que, en sentido contrario, conlleva que no deban ponderarse aquéllos desequilibrios que no tengan su origen en la ruptura, sino que aparezcan como consecuencia de factores externos a la propia pareja.

No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ) y la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 )]. Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. Como es sabido, los alimentos entre parientes están vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita. Pero el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Es rotunda la sentencia de 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010) en cuanto recuerda que «no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura». Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares»[ Ts. 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)]. En resumen, no puede conceptuarse como alimentos o vincularse a la necesidad alimenticia [ Ts. 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010 ), 19 de octubre de 2011 (resolución 720/2011, en el recurso 1005/2009 ) y 22 de junio de 2011 ( Roj: STS 5570/2011 , recurso 1940/2008 )].

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) se decanta por la tesis de que, para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a)Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b)Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b)Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c)Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Doctrina que es reiterada en las sentencias de 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4593/2015, recurso 1402/2014), 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012), 20 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5721/2013, recurso 1022/2012), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012), 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 16 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7266/2012, recurso 1215/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009), 14 de febrero de 2011(recurso 523/2008) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007), entre otras, recordando que la naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que menciona el artículo 97 del Código Civil . Todos estos factores operan a la vez como elementos determinantes del desequilibrio y, en caso de apreciarse la existencia de este y la procedencia del reconocimiento del derecho, como factores que deben ser valorados para su cuantificación y para fijar la duración de su percepción. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no se excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica.

2º.-Aplicando la anterior doctrina, no puede establecerse que don Anton sufra un empeoramiento en su situación económica como consecuencia de la ruptura matrimonial.

La situación de carencia de trabajo no está en modo alguno aclarada. Era un empresario, dedicado al sector de la madera, que figuraba como administrador de una entidad mercantil, que simplemente dice que hace dos años dejó de trabajar, sin que aclare las circunstancias en la contestación a la demanda. Es en el acto del juicio cuando alude a que sufrió un accidente de tráfico, que se encuentra aún de baja, y que será indemnizado por la aseguradora del vehículo contrario cuando finalice el período de incapacidad. En síntesis, simplemente alega carecer de ingresos en estos momentos, pero no ofrece una explicación lógica, y menos la prueba. Por otra parte, no parece muy creíble que en estos dos últimos años se haya mantenido exclusivamente con las aportaciones de amistades, no solamente para su alimentación, sino también para el sostenimiento de un automóvil, y demás gastos. La conclusión es que el empeoramiento, si fuese real, no sería una consecuencia de la ruptura matrimonial.

Por otra parte, ese desequilibrio tampoco derivaría de una mayor aportación a la vida familiar. No consta que fuese él quien cuidase a los hijos mientras fueron pequeños, o tuviese que atender al hogar, o perdiese oportunidades laborales por una mejora de su excónyuge. No consta que el matrimonio en sí afectase en modo alguno a las expectativas laborales, de formación o empresariales de don Anton . Por lo que el desequilibrio existente no tendría su origen en el matrimonio, ni se pone de manifiesto con ocasión de la ruptura.

La conclusión es que no procedía haber fijado pensión compensatoria alguna. Por lo que en este trámite no puede ni incrementarse la cuantía, ni establecerse una duración indeterminada.

QUINTO.- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de las costas al apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación formulada por la demandante reconvenida doña Estibaliz :

SÉPTIMO.- Inadmisibilidad de la impugnación .- Con carácter previo debe resolverse sobre la alegación de inadmisibilidad de la impugnación, según aduce la representación de don Anton , pues si la impugnación no debía de haberse admitido, en este trámite se convierte la causa de inadmisión en causa de desestimación.

Sostiene dicha representación que doña Estibaliz no interpuso en su momento recurso de apelación, por lo que no puede posteriormente presentar un 'recurso de apelación velado' al contestar a su recurso.

El argumento tiene que ser rechazado.

El artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Traslado del escrito de interposición a la parte apelada. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia», prevé que el apelado, al ser emplazado para oponerse al recurso formulado de adverso, pues a su vez presentar escrito «de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable». La impugnación sucesiva permite al litigante que inicialmente no hubiera recurrido la sentencia que no le reconoció en su integridad la tutela judicial pretendida, la oportunidad de hacerlo al tener conocimiento de que su contrario, en lugar de aquietarse, había interpuesto recurso e impedido, con ello, que la resolución ganara firmeza. Es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación [Ts. 23 de marzo de 2015 (Roj: STS 1700/2015, recurso 1435/2013 ) y 6 de marzo de 2014 (Roj: STS 734/2014, recurso 40/2012 ), entre otras muchas].

En consecuencia, la impugnación es un mecanismo de apelación generado por el recurso interpuesto por la otra parte. Por lo que tal impugnación, formulada en plazo y forma, sí debe admitirse.

OCTAVO.- La supresión de la pensión compensatoria .- El único motivo de la impugnación se refiere al establecimiento de la pensión compensatoria en la sentencia apelada.

Hay una carencia sobrevenida de objeto.

Habiéndose establecido en la sentencia apelada que la pensión tendría una duración de seis meses, ya han transcurrido en exceso, por lo que se extinguió por el paso del tiempo. Extinción que torna en innecesario el análisis del motivo aducido. Aunque se estimase, nunca procedería la aplicación retroactiva ( artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Costas .- Al tratarse de una carencia sobrevenida de objeto, pero que, como se indicó anteriormente, sí procedería estimar la improcedencia de fijar una pensión compensatoria con cargo a doña Estibaliz , no se imponen las costas ocasionadas por la impugnación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado reconviniente don Anton , contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 325-2014, y en el que es demandante reconvenida doña Estibaliz .

2º.-Se desestima la impugnación formulada en nombre de la demandante doña Estibaliz contra la mencionada resolución por carencia sobrevenida de objeto.

3º.-Se confirma la sentencia apelada.

4º.-Se imponen al apelante don Anton las costas devengadas por su recurso. No se imponen las ocasionadas por la tramitación de la impugnación.

5º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido por don Anton para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0493 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0493 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-